“小產(chǎn)權(quán)房”又稱“鄉(xiāng)產(chǎn)權(quán)房”，是指在農(nóng)村集體土地上建設(shè)的房屋，由于未繳納土地出讓金等費用，不能取得由政府房管部門頒發(fā)的正式產(chǎn)權(quán)證，而是由享有該土地所有權(quán)的鄉(xiāng)(鎮(zhèn))合作經(jīng)濟聯(lián)合社或村經(jīng)濟合作社的機構(gòu)制作頒發(fā)權(quán)屬證書的“準商品房”。“小產(chǎn)權(quán)房”最初起源于民間，即農(nóng)民將自家宅基地上所建的房屋出售給他人，這種現(xiàn)象在我國已存在多年，但并未形成大規(guī)模的氣候。近年，“小產(chǎn)權(quán)房”之所以能興起并迅速漫延，和前些年涌動的“單位集資建房”、“個人合作建房”等一樣，“小產(chǎn)權(quán)房”產(chǎn)生的背景，也是在現(xiàn)行中國土地管理制度下，對過高的、遠遠超過一般居民購買能力的房價無奈而導(dǎo)致的必然結(jié)果。事實上，在各地房價日益高漲的現(xiàn)狀下，小產(chǎn)權(quán)房已漸漸成為除商品房、廉租房、經(jīng)濟適用房、限價房和單位集建房外的另一種城市房屋供應(yīng)類型。但是，自“小產(chǎn)權(quán)房”出現(xiàn)以來，一直存在著兩種截然相反的觀點。反對的意見認為：“小產(chǎn)權(quán)房”一旦放開，土地調(diào)控和規(guī)劃方面將出現(xiàn)失控的狀況，最終必將危及農(nóng)業(yè)安全與農(nóng)民的生存。此外，“小產(chǎn)權(quán)房”突破了現(xiàn)行法律的規(guī)定，而法律應(yīng)當被嚴格遵守。因此，反對者們手握“道德”與法律雙重利器，必欲除“小產(chǎn)權(quán)房”而后快。而贊成的意見則認為：“小產(chǎn)權(quán)房”打破了政府壟斷土地一級市場的格局，從而使地價和房價大幅度回落，它有利于農(nóng)民、購房者和政府，為政府尋找到了多年想解決而一直又難以突破的“三農(nóng)”困境的新思路，因此稱“小產(chǎn)權(quán)房”的產(chǎn)生為農(nóng)民“自我城市化”的一場革命。以上兩種觀點的分歧，是當代中國改革與社會發(fā)展進程中利益群體之爭的一個縮影，暴露出了諸多深層次的社會矛盾，可以從多個不同的學(xué)科和角度來進行分析。筆者認為：“小產(chǎn)權(quán)房”現(xiàn)象之爭關(guān)涉法律、法律實施及其評價，因此，從法社會學(xué)的角度來透視“小產(chǎn)權(quán)房”現(xiàn)象，尋求突破當前“小商品房”困境的出路不無裨益。
一、“小產(chǎn)權(quán)房”之爭本質(zhì)上是農(nóng)民群體的權(quán)利平等對待與保護的問題
著名的福利經(jīng)濟學(xué)家、諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎獲得者阿馬蒂亞?森對第三世界國家經(jīng)濟、社會發(fā)展狀況的研究表明：政治自由和社會機會都是平等的內(nèi)涵，權(quán)利的不平等才是真的不平等，貧困在很大程度上來自于能力的剝奪。[1]森的理論同樣可以用來分析我國“三農(nóng)”現(xiàn)象。“小產(chǎn)權(quán)房”是我國所特有的一種現(xiàn)象，在西方國家并無相應(yīng)的對照物，“小產(chǎn)權(quán)房”能否轉(zhuǎn)讓問題，本質(zhì)上是農(nóng)民群體的權(quán)利平等對待與保護的問題。
1.農(nóng)民財產(chǎn)權(quán)未受到平等的保護。按照現(xiàn)行土地管理法和房地產(chǎn)管理法的規(guī)定，地市及城市郊區(qū)的土地屬于國家所有，農(nóng)村的土地屬于村民集體所有，村民對土地只有使用權(quán)，即承包經(jīng)營權(quán)，無所有權(quán)。農(nóng)村集體所有的土地不能直接用于城市商品房開發(fā)建設(shè)，如果用于商品房建設(shè)用途，必須先由當?shù)卣M行征地，給予相應(yīng)的征地補償，將“村民集體所有”的土地轉(zhuǎn)為“國有”后，再通過拍賣等手段，將附期限的“國有”土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給開發(fā)商，這樣開發(fā)商才可以在原屬于“村民集體所有”，現(xiàn)屬于“國有”的土地上搞商品房開發(fā)。事實上，政府往往以很低的價格從農(nóng)民手中強制征收土地，然后以幾十倍甚至幾百倍的價格賣給開發(fā)商，從中獲得巨額利益。可以看出，在現(xiàn)行土地管理體制下，雖然農(nóng)村土地屬于“村民集體所有”，但集體所有即意味著不歸任何具體的個人所有，農(nóng)村土地實際處于所有權(quán)缺位的狀態(tài)。這種體制使得“村民集體所有”的土地所有權(quán)中最核心的處置權(quán)和收益權(quán)被公權(quán)所剝奪，不能有效地保護農(nóng)民的土地權(quán)益。事實上在全國各地，農(nóng)民已經(jīng)自發(fā)地通過出租、變賣集體土地使用權(quán)、出售宅在地上所建房屋等各種方式來實現(xiàn)自己的土地權(quán)益。決策層已意識到了上述現(xiàn)象的普遍存在，為了維護這種“村民集體所有”的體制，國家有關(guān)部門多次發(fā)布通知反復(fù)重申農(nóng)民在宅基地上所建的房屋不得向本集體組織以外的人出售。由于農(nóng)民對土地無所有權(quán)，因此，在該制度中始終處于被動的地位，而地方政府在征地中則處于主動的地位，同時由于其握有強大的政治資源，因此地方政府完全掌握了土地的主宰權(quán)，這是近年來層出不窮的因征地而侵犯農(nóng)民權(quán)益事件之所以發(fā)生的制度性根源。
2.在法律和公共政策制定的過程中，農(nóng)民缺少利益代言人。首先，按照現(xiàn)行《中華人民共和國全國人大和地方各級人大選舉法》的規(guī)定，在全國、省級、縣級等各級人大代表選舉中，人大代表名額的分配原則為，“農(nóng)村每一代表代表的人口數(shù)四倍于城市每一代表所代表的人口數(shù)。”亦即從選舉權(quán)的意義上，四個農(nóng)民才相當于一個市民。由于我國人大代表選舉采用的是直接選舉與間接選舉相結(jié)合的方式，只有在縣、鄉(xiāng)鎮(zhèn)兩級人大代表選舉中采用的是直接選舉，而地市級、省級及全國人大代表則采用的是間接選舉，即由下一級人大代表選舉產(chǎn)生。事實上，從民主的角度來看，直接選舉代表了直接民主，而間接選舉的民主性則較低，間接代表的層級越多則民主性越低，這是一個基本的政治常識。其次，在近三千名全國人大代表中，出身農(nóng)民的代表人數(shù)聊聊無幾。在每次人代會上，“三農(nóng)問題”及農(nóng)民群體總是“被關(guān)懷”的對象，但農(nóng)民群體卻始終缺乏通過廣泛參與、平等商談來表達自身利益訴求的機會。事實上，政府維持目前的城鄉(xiāng)二元對立的土地制度，無不聲稱是從保護農(nóng)民的利益角度出發(fā)的，主要理由為：(1)土地所有權(quán)如果歸農(nóng)民所有將會造成大量的土地兼并現(xiàn)象，將危及國家的安全與穩(wěn)定;(2)由于農(nóng)民每戶只能享有一處宅基地，如果房屋轉(zhuǎn)讓，宅基地隨之轉(zhuǎn)移，農(nóng)民就失去了唯一的生存基礎(chǔ)，必定造成社會問題;(3) 宅基地使用權(quán)是農(nóng)民特定身份的社會福利，其他人無權(quán)享受，等等。事實上，這種邏輯的背后是一種反平等、反法治的主客體際思維，即農(nóng)民不是權(quán)利的主體，而只是客體，體現(xiàn)的是一種“父愛主義”。在這種思維模式下，農(nóng)民是“非理性的”人，他們不能完全理解自己的行為和把握自己的命運，只能“被代表”，只能成為“被討論”、被施以陽光雨露的對象，而這種“代表”和“施與”則是絕對善的，是為農(nóng)民的利益著想的。事實上，這只是有關(guān)部門一廂情愿的空想。而眾多的封殺“小產(chǎn)權(quán)房”的法律或政策的出臺，并沒有舉行大規(guī)模的由這些法律或政策所規(guī)制的對象農(nóng)民群體參加的聽證會，以充分聽取農(nóng)民群體的意見。在現(xiàn)行的體制下，農(nóng)民群體由于沒有參加談判的權(quán)利，作為弱勢群體，在公共政策制定過程中缺乏利益代言人，他們的土地權(quán)利事實上被掠奪了。
