《擔保法》第四十一條規定“當事人以本法第四十二條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。”依此規定，不動產抵押合同應自辦理抵押物登記之日起生效。但筆者認為，在審判實踐中，若據此來一概否決此類合同的效力則略顯不公。
不動產抵押合同的生效與抵押權設定的關系應理解為：在當事人意思表示達成一致時，不動產抵押合同在成立時生效，而當事人辦理登記時抵押權設立;抵押權設定應以不動產抵押合同為依據。不動產抵押合同無效，抵押權當然地不能設定;不動產抵押合同有效，抵押權未必就能設定。所以，在抵押權未能設定時，不能否定有效成立的不動產抵押合同的效力。
在實踐中，若對已經成立而未辦理抵押物登記的不動產抵押合同一概認定其無效，那么抵押人違背抵押合同的約定則不構成違約，不發生違約責任。這勢必會嚴重侵害債權人利益，有悖合同法與擔保法的立法宗旨。筆者認為，對上述情況應區別對待，作如下處理：
1、在無其他債權人對不動產抵押物主張權利或者主張不動產抵押合同無效的情況下，抵押權人要求抵押人補辦登記的，法院應予支持。因為不動產抵押合同訂立后，未辦理抵押登記，只是抵押權沒有設定，抵押合同并不因此而無效。合同既已生效，對合同當事人就產生拘束力，負有辦理抵押登記義務的當事人就應按合同履行。即使合同對抵押登記如何辦理沒有明確約定，據合同法第六十條第二款的規定“當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務”。抵押人也應當履行合同的附隨義務。
2、如因登記機關的原因，未辦登記手續，抵押人已將抵押財產的權利憑證交付給抵押權人的，法院可以認定抵押權有效設定，但不能對抗善意第三人。對此處理方法，擔保法司法解釋第五十九條有明確規定，所以在審判實務中，不僅要查明是否辦理過抵押登記，還要進一步查清未登記的原因、當事人是否申請辦理過登記手續、權利憑證有無交付等重要事實。如當事人有證據證明符合擔保法司法解釋第五十九條規定的情形，法院就不能輕率地認定不動產抵押合同不生效。
3、如債權人無過錯，法院可判令負有辦理抵押登記義務的當事人承擔違約責任。實踐中有抵押人在不動產抵押合同簽訂后故意不辦理抵押登記的情形，法院如查證屬實，可依據擔保法司法解釋第五十六條第二款的規定，判令抵押人承擔賠償責任。需說明的是，這里的賠償責任屬締約過失責任，是因為抵押人違背誠實信用原則，拒絕辦理登記手續，而使債權人利益受損，從而賠償債權人“信賴上利益”的損失部分，應以不動產抵押合同中設定的抵押物的價值為限。
