導讀：當在建工程抵押權與工程款優(yōu)先權發(fā)生沖突時，哪個先行使?工程款受償?shù)姆ǘ▋?yōu)先權絕對地優(yōu)先于抵押權?下面小編與您一起來解開這個疑惑。
在建工程抵押權與工程款優(yōu)先權問題。
《合同法》第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。”
《合同法》在該條中對工程款享有優(yōu)先受償權作了規(guī)定，但法定抵押權與工程款享有優(yōu)先受償權誰先行使，《合同法》中未作明確。但是，最高人民法院《關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》(法釋[2002]16號)則采納了工程款法定優(yōu)先權說，并從字面上與抵押權區(qū)別開來。批復第一條規(guī)定：“人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件時和辦理執(zhí)行案件中，應當按照《合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認定建筑工程承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權。”由此看出，工程款受償?shù)姆ǘ▋?yōu)先權絕對地優(yōu)先于抵押權，而無論抵押權登記與否、成立的時間是否在工程款法定優(yōu)先權之前。
按照該司法解釋，對銀行來說，在建工程抵押貸款最大的風險就是工程款優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權問題。建設工程價款優(yōu)先受償權作為法定優(yōu)先權，不僅是由法律直接予以規(guī)定的，而且無須辦理登記手續(xù)，其受償額不屬公示信息，從而導致抵押權人對自己的風險無法預測和控制。
銀行在審查時應重點要把握以下三點：
1、要求客戶提供與在建工程施工單位簽訂的建設工程合同，注意審查合同約定工程的總造價、工程款支付條件、支付方式以及是否存在施工單位墊資建設等情況。
2、確定在建工程可抵押擔保額度時，應將尚欠施工單位的工程款從抵押物價值中剔除。對尚欠工程款的情況，應要求工程施工單位出具書面證明材料。
3、要求工程施工單位對銀行貸款提供擔?；驎娉兄Z放棄工程款優(yōu)先受償權。
銀行在辦理貸款時除在建工程抵押外，還可以要求增加工程施工單位作連帶責任保證擔保，如出現(xiàn)施工單位主張工程款優(yōu)先權時，銀行可要求施工單位承擔抵押物不足清償部分的保證責任，使貸款資金不受損失。另外，在客戶以在建工程申請抵押貸款時，銀行可要求施工單位出具放棄工程款優(yōu)先受償權的書面承諾，從源頭上避免出現(xiàn)抵押權與工程款優(yōu)先受償權之間的沖突。
如果在建工程與商品房預售沖突，又應如何解決?如何才能防范這樣的風險發(fā)生?請看下文介紹：
房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)為籌集資金，常常在開發(fā)的過程中就進行預售，一般說來，在建工程抵押與商品房預售不能同時并存，也就是說，商品房預售時，開發(fā)企業(yè)應當與銀行解除已設定的抵押關系，否則購房人將無法獲得房屋的產(chǎn)權證。
根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第44條的規(guī)定，開發(fā)企業(yè)只要“按揭供預售的商品房計算，投入開發(fā)建設的資金達到工程建設總投資的百分之二十五以上，并已經(jīng)確定施工進度和竣工交付日期”，就可以向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證明，進而進行商品房預售。
預售是一種轉(zhuǎn)讓行為，根據(jù)《擔保法》第49條：“抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效。”此時，由于在建工程已經(jīng)抵押給銀行，如果銀行同意開發(fā)企業(yè)進行預售，作為抵押物的土地連同房地產(chǎn)將被逐步地分割出去，銀行的抵押權就逐步落空，而銀行的債權尚未獲得清償，因此，銀行如何同意、何時同意房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)進行商品房預售，成為銀行防范風險的關鍵所在。另外，如果購房人在購買房屋時需向銀行申請貸款的，根據(jù)中國人民銀行《個人住房擔保貸款管理試行辦法》第14條：“借款人以所購自用住房作為貸款抵押物的，必須將住房價值全額用于貸款抵押。”這樣，怎樣部分地解釋原有的在建工程抵押并辦理按揭貸款的新的抵押，也成為銀行必須面對的問題。
已設定在建工程抵押權項目的商品房的預售，可按如下步驟操作：
首先，要理清法律關系，預售部分要先解除抵押關系，后簽訂預售合同，否則，簽訂的預售合同將是無效合同。即先由開發(fā)企業(yè)向銀行支付與解除預售房屋所需償還貸款額度相當?shù)目铐?，或提供與該款項等值的其他財產(chǎn)作擔保后，銀行同意解除預售部分的抵押關系，開發(fā)企業(yè)再將已解除抵押關系的部分商品房預售給購房人。如此反復，流動銷售，實現(xiàn)良性循環(huán)。
其次，銀行要深度介入預售過程，包括具體到每一宗合同的簽訂，甚至直接掌管銷售專用章、定期盤點庫存商品房、向房地產(chǎn)管理部門查詢驗證銷售進度等，防止不法開發(fā)企業(yè)隱瞞真情、賤價拋售。
第三，也是最重要的，銀行應該盡可能地成為唯一的監(jiān)管銀行，全權收存售房款。開發(fā)企業(yè)在申請辦理預售許可證明時，即選定抵押權銀行作為監(jiān)管銀行，在該行設立一個專門用于在收存預售款的監(jiān)管賬戶，并與監(jiān)管銀行簽訂監(jiān)管協(xié)議，明確雙方的權利、義務。預售許可證載明該監(jiān)管賬戶，預售款包括其他銀行為購房人提供的購房抵押貸款均必須存入該指定的監(jiān)管賬戶。監(jiān)管銀行必須根據(jù)工程監(jiān)理單位出具的工程進度核定意見書撥付預售款。開發(fā)企業(yè)應嚴格按照施工計劃組織施工，在實際工程進度與計劃進度一致的前提下，允許根據(jù)相應的預算方案使用預售款，實際工程進度落后于計劃進度時禁止使用預售款。
知識關聯(lián)：
下列在建工程不得設定抵押：
一、在建工程存在建筑承發(fā)包合同爭議的；
二、行政罰沒、司法裁定和依法查封的；
三、無擔保人的公益性質(zhì)的(學校、醫(yī)院、幼兒園等)在建工程；
四、法律、法規(guī)規(guī)定不得設定抵押的其它情形。
