案例一
羅先生向我借一筆錢，其女朋友洪小姐提供一套價值30萬元的房屋作為借款擔保。羅先生、洪小姐與我三方簽訂了借款抵押合同。并到公證處做了公證。
借款合同中訂明：羅先生向我借款20萬元，一年后歸還，并以洪小姐房屋(下簡稱該房屋)作為抵押。如到期不能還款我有權拍賣該房屋取回借款。
三方簽訂合同后，我沒有和洪小姐去房地產(chǎn)管理部門辦理抵押登記手續(xù)。現(xiàn)在還款期限已過，羅先生只歸還一部分錢給我。我想了解一下，我能否要求洪小姐以房屋抵償借款
律師評案：
鐘先生與洪小姐所訂的抵押合同未生效，兩人對此均有過錯，在羅先生已歸還部分借款的情況下，洪小姐應就未清償借款承擔部分的連帶清償責任。但該房屋不是抵押物，鐘先生對該房屋不享有優(yōu)先權。
依據(jù)《擔保法》規(guī)定：當事人以房地產(chǎn)抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。由此可見，抵押合同的生效時間并不是雙方簽署之日起即發(fā)生法律效力，而是自抵押合同到房管部門登記之日起才生效。
在羅先生無力還款的情況下，洪小姐就未清償?shù)慕杩畛袚B帶清償?shù)呢熑巍１景钢校绾樾〗悴⑽磳⒃摲课蒉D讓的，則鐘先生可要求洪小姐到房管部門補辦抵押登記備案手續(xù)，在該房屋拍賣的情況下，鐘先生才享有優(yōu)先受償權。
案例二
王利生經(jīng)營需十七萬元進貨款，經(jīng)協(xié)商，夏斌同意借給王利生十七萬元，借款期六個月，但要王利生提供借款抵押。王利生的好朋友陳大明愿以自己的房產(chǎn)作為王利生的借款抵押物，并與夏斌簽訂了以房屋作為借款抵押物的合同。
由于經(jīng)營不善，六個月期滿王利生無錢歸還借款，夏斌持借款抵押合同找到陳大明，要求陳大明按合同履行，陳大明認為借款人是王利生，與已無關。無奈，夏斌將陳大明告上法庭，要求法院判決王利生歸還借款、陳大明承擔抵押擔保責任。
[案件審理]：
人民法院經(jīng)審理查明：一、王利生向夏斌借款十七萬元，有王利生與夏斌簽訂的借款合同，雙方認可，并已實際履行;二、為向夏斌借款十七萬元，陳大明將自己房屋抵押給夏斌，并簽訂了房屋為抵押物的借款合同，但未進行登記。
最后，法院做出如下判決：
一、王利生在判決生效十日內(nèi)歸還夏斌借款十七萬元;
二、陳大明不承擔抵押擔保責任。
[法律評析]：
本案涉及借款和借款抵押兩個法律關系，人民法院依據(jù)《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國擔保法》的相關規(guī)定，判決王利生與夏斌的借款合同合法有效，受法律保護，王利生在判決生效十日內(nèi)歸還夏斌十七萬元，而陳大明與夏斌簽訂的借款抵押合同因違反《中華人民共和國擔保法》而無法律效力，不受法律保護，陳大明不承擔抵押擔保責任，這是因為：
一、王利生與夏斌簽訂的借款合同符合《中華人民共和國合同法》的相關規(guī)定，該法第二百一十條規(guī)定：“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。”夏斌與王利生簽訂了借款合同，夏斌同時提供了十七萬元的借款，王利生收到了借款，期間的各項活動符合《中華人民共和國合同法》的相關規(guī)定，借款合同合法有效，應受法律保護。
二、陳大明與夏斌簽訂的房屋借款抵押合同恰恰是因違反了《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國擔保法》的規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的合同，至始無效，不受法律保護。
1、陳大明與夏斌簽訂的以房屋作為抵押物的合同違反《中華人民共和國合同法》第一百九十八條的規(guī)定：“訂立借款合同，貸款人可以要求借款人提供擔保。擔保依照《中華人民共和國擔保法》的規(guī)定。”該條是對借款合同的擔保提出了強制性的要求。
所謂強制性，是指法律法規(guī)明文規(guī)定的行為，不管當事人主觀上是否愿意，客觀上都必須執(zhí)行的行為，既然《中華人民共和國合同法》第一百九十八條“借款抵押合同應當按照《中華人民共和國擔保法》的規(guī)定執(zhí)行”。當事人簽訂的以房屋為抵押物的借款合同就應當符合《中華人民共和國擔保法》的規(guī)定，凡不符合規(guī)定的合同，當然無效，不受法律保護。
2、《中華人民共和國合同法》第一百九十八條是強制性規(guī)定。違反強制性規(guī)定的合同無效。該法第五十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：一、……;二、……;三、……;四、……;五、違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的。
”五利明與夏斌簽訂的以房屋為抵押物的借款合同，正是違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定──“借款抵押合同應當按照《中華人民共和國擔保法》的規(guī)定”的要求。
3、《中華人民共和國擔保法》的規(guī)定，該法第四十一條規(guī)定：“當事人以本法四十二條規(guī)定的抵押財產(chǎn)的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。”陳大明與夏斌簽訂的以房屋為抵押物的借款合同，應當依照《中華人民共和國擔保法》第四十二條第二款的規(guī)定，到縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門登記，未經(jīng)登記，只能說明抵押合同成立，但合同并未生效。
合同成立，對當事人之間沒有特殊約定或者法律、行政法規(guī)沒有強制性規(guī)定的合同，合同成立就意味著合同生效，但對當事人之間有約定或者法律、行政法規(guī)有強制性規(guī)定的合同，則只能是雙方真實意思的表示，其合同生效的前提是進行登記，沒有登記則表明合同還未生效。陳大明之所以不承擔抵押擔保責任，就是因為以房屋為抵押物的合同還沒有生效，沒有生效的抵押合同，不具備約束力，法律當然不予保護。
