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本案債權(quán)人抵押權(quán)的認(rèn)定

依上述分析，本案當(dāng)事人中行分行究竟是否享有抵押權(quán)？從案情看，中行分行在房屋建成后并沒有辦理現(xiàn)房抵押登記，是否就可以此否認(rèn)其享有抵押權(quán)？事實(shí)上，值得注意的一個因素是，東大電子城在建成后，業(yè)主因負(fù)債累累，根本就沒申請房產(chǎn)權(quán)屬登記，這使得所有的物權(quán)變動缺乏載體，中行分行無法完成抵押登記。我們認(rèn)為，就本案合同雙方當(dāng)事人而言，存在著一個合同未履行完畢的問題。即在房屋建成后，東大集團(tuán)應(yīng)對之進(jìn)行產(chǎn)權(quán)登記和抵押登記。但在房屋已建成的情況下，東大集團(tuán)并沒有及時實(shí)施權(quán)屬登記，也沒有獲得房產(chǎn)證，這導(dǎo)致中行分行無法進(jìn)行抵押登記。但現(xiàn)在各債權(quán)人已向法院申請本案債務(wù)人破產(chǎn)，并就中行分行是否對該建筑物享有優(yōu)先受償權(quán)提出異議，而該建筑物的產(chǎn)權(quán)證仍未辦理，此種情形如何認(rèn)定？

我們認(rèn)為，就法律程序而言，債務(wù)人仍有及時辦理房產(chǎn)證的義務(wù)，仍有履行抵押合同的義務(wù)。如果以沒有權(quán)屬登記的不動產(chǎn)作為破產(chǎn)財產(chǎn)，既不利于破產(chǎn)財產(chǎn)的拍賣、處理和權(quán)屬變更登記，也不符合不動產(chǎn)的登記公示原則。從法律上講，未經(jīng)登記的不動產(chǎn)仍處于權(quán)利待定狀態(tài)。但登記費(fèi)用應(yīng)優(yōu)先在破產(chǎn)財產(chǎn)中予以支付。在此前提下，本案當(dāng)事人有權(quán)依據(jù)抵押合同要求進(jìn)行抵押物登記，從而取得優(yōu)先受償權(quán)。

當(dāng)然，從適用法律的角度看，本案在建房屋抵押協(xié)議簽訂的時間為1994年，其時擔(dān)保法尚未頒布實(shí)施。因此，該抵押合同只能適用《民法通則》、《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行＜民法通則＞若干問題的意見（試行）》及《廣東省抵押貸款管理條例》的有關(guān)規(guī)定。依據(jù)上述法律、法規(guī)，并未有關(guān)于不動產(chǎn)抵押適用登記生效要件的規(guī)定，在認(rèn)定抵押合同的效力時，可以認(rèn)為登記為抵押合同的對抗要件。如果從這個前提出發(fā)，就可以得出結(jié)論，本案當(dāng)事人雙方的抵押合同已經(jīng)生效，債權(quán)人已享有抵押權(quán)，但非經(jīng)登記不得對抗第三人。