房屋和土地一并抵押的規(guī)定,只是為了解決土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)分屬于不同的權(quán)利人時的利益沖突,不是要強行擴張抵押權(quán)的效力。在因?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)而拍賣抵押的土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)時,房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)可以一起拍賣,但是,抵押權(quán)的效力不能及于未約定的部分,抵押權(quán)人對未約定的部分不能優(yōu)先受償。
1)、按照法理來說,抵押、轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)和抵押、轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)都有一個單獨抵押、 轉(zhuǎn)讓還是房地一起抵押、轉(zhuǎn)讓的問題,為什么《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》、 《房地產(chǎn)管理法》只規(guī)定房屋轉(zhuǎn)讓時,土地使用權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓,立法者當(dāng)時的立法意圖到底是什么,我們很難猜得到。不過《擔(dān)保法》此條所處的位置或許可以給我們一些解釋。一般的說,條文都不是孤立存在的,一個規(guī)范總要有一個規(guī)范群,立法者不會無緣無故的組成一個規(guī)范群,規(guī)范群內(nèi)部的邏輯聯(lián)系恰恰可以窺出立法者的立法意圖。所以,在民法解釋學(xué)上,體系解釋是一個非常重要的方法。有意思的是,如果僅僅單獨設(shè)定房屋或者土地使用權(quán)的抵押,土地使用權(quán)或者房屋所有權(quán)也隨之抵押的話,就是抵押權(quán)效力的擴張。本條應(yīng)該規(guī)定在《擔(dān)保法》第三章第三條抵押的效力一節(jié),方才合乎邏輯。但是,本條并沒放在此處,而是放在了抵押和抵押物那一節(jié),在這一節(jié)所要解決的問題不是抵押權(quán)擴張的問題,而是什么情況下,哪些財產(chǎn)可以充當(dāng)?shù)盅何锏膯栴}。
2)、房屋土地的同時抵押是不是《擔(dān)保法》的強制性規(guī)定,大可懷疑。《擔(dān)保法》第五十五條規(guī)定,需要拍賣該抵押的房地產(chǎn)時,可以依法將地上新增的房屋與抵押物一同拍賣,但對拍賣新增房屋所得,抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。根據(jù)本條的規(guī)定,首先,房屋和土地的合并轉(zhuǎn)讓并不是強制性的,而是引導(dǎo)性的。當(dāng)事人可以通過特約改變這一規(guī)定。改變的方法就是為房屋所有人設(shè)定土地的承租權(quán),使他人的房屋所有權(quán)建立在對土地使用權(quán)人的承租權(quán)基礎(chǔ)之上,從而利用承租權(quán)機制解決房屋的土地權(quán)屬問題。其次,本條明確規(guī)定了,即使為了避免房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)分屬于不同主體所導(dǎo)致的矛盾,要求土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)同時拍賣,也并不因此就導(dǎo)致抵押權(quán)效力的擴張,抵押權(quán)效力仍然局限于抵押權(quán)設(shè)定的范圍,對未約定抵押的部分,抵押權(quán)人并沒有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。