某縣房管局詢問：我縣董某因追討工程款，已在外市法院立案，董某要求對(duì)被告人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行訴訟保全，但法院要求原告董某提供擔(dān)保，董某便請(qǐng)?jiān)撌幸患覔?dān)保公司向人民法院提供保證。擔(dān)保公司要求董某提供反擔(dān)保，董某將坐落在我縣的1幢別墅作為抵押，并會(huì)同擔(dān)保公司到我局申請(qǐng)抵押登記，我局覺得這種抵押和平時(shí)所受理的抵押有很大差異，不敢貿(mào)然受理。在訴訟保全時(shí)，以房產(chǎn)抵押作擔(dān)保或反擔(dān)保的，登記機(jī)構(gòu)是否可以為之辦理抵押登記?
金紹達(dá)：在申請(qǐng)人向法院申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全時(shí)，為避免財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)錯(cuò)誤，給被訴人造成經(jīng)濟(jì)損失，人民法院依據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，可以要求其提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保，以保障訴訟程序的順利進(jìn)行。
在司法實(shí)踐中，這種財(cái)產(chǎn)擔(dān)保大多采用保證金的形式，即由申請(qǐng)人將一定數(shù)量的貨幣交付于人民法院作為擔(dān)保。如果是這種擔(dān)保，就和房屋登記沒有直接的關(guān)系。但近年來，已經(jīng)出現(xiàn)以房屋作為擔(dān)保的情況：一種是申請(qǐng)人直接以房屋作為擔(dān)保，另一種是由第三人(有的為擔(dān)保公司)向人民法院提供擔(dān)保，并要求申請(qǐng)人提供反擔(dān)保，而很多申請(qǐng)人是以房屋抵押作為反擔(dān)保。對(duì)于這類抵押，登記機(jī)構(gòu)是否可以為之辦理抵押登記，就成了可以探討的問題。
如果直接以房屋作擔(dān)保，是由當(dāng)事人向人民法院提交格式的“財(cái)產(chǎn)保全擔(dān)保書”和房屋權(quán)屬證書，這種擔(dān)保并不以登記為生效的要件(最高人民法院在《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第一百三十二條中規(guī)定了“當(dāng)事人提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)該財(cái)產(chǎn)的權(quán)屬證書予以扣押，同時(shí)向有關(guān)部門發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，要求其在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)不予辦理擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移手續(xù)勺，登記機(jī)構(gòu)只是協(xié)助法院將該房屋進(jìn)行查封，查封的目的是保證日后可以執(zhí)行，而與擔(dān)保的生效無關(guān)。在這種情況下，房屋登記簿上記載的是查封信息，并非抵押登記信息。
在財(cái)產(chǎn)保全中申請(qǐng)人以房屋抵押作為反擔(dān)保時(shí)，如何登記則成了一個(gè)問題。
《物權(quán)法》第一百七十一條規(guī)定：“債權(quán)人在借貸、買賣等民事活動(dòng)中，為保障實(shí)現(xiàn)其債權(quán)，需要擔(dān)保的，可以依照本法和其他法律的規(guī)定設(shè)立擔(dān)保物權(quán)。
第三人為債務(wù)人向債權(quán)人提供擔(dān)保的，可以要求債務(wù)人提供反擔(dān)保。”
這一規(guī)定指的是民事上的債權(quán)和擔(dān)保及反擔(dān)保，擔(dān)保是為了實(shí)現(xiàn)其債權(quán)，提供反擔(dān)保的是債務(wù)人。而在本案中，人民法院與財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)人、擔(dān)保人之間并不形成民事上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，法院并不是以債權(quán)人的身份、而是以國(guó)家賦予的公權(quán)力提出這一要求。當(dāng)事人提供擔(dān)保也不是出于自愿，因?yàn)椤睹袷略V訟法》第九十二條規(guī)定：“人民法院采取財(cái)產(chǎn)保全措施，可以責(zé)令申請(qǐng)人提供擔(dān)保：申請(qǐng)人不提供擔(dān)保的，駁回申請(qǐng)。”因此，學(xué)界有人認(rèn)為這種擔(dān)保和反擔(dān)保并不適用于民法對(duì)擔(dān)保的規(guī)定。
也有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，向人民法院提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保雖然不屬于民事行為，但第三人提供擔(dān)保后，要求提供反擔(dān)保則是一種民事約定，因此可以按正常的反擔(dān)保辦理抵押登記。
這種觀點(diǎn)在理論上存在的一個(gè)問題是：誰是主債權(quán)人?法院肯定不是，而抵押人要么是債務(wù)人，要么是第三人，所以也不是債權(quán)人，剩下的就是擔(dān)保人。債務(wù)人可以同時(shí)是抵押人，而債權(quán)人不可能同時(shí)是擔(dān)保人，否則這種擔(dān)保就沒有實(shí)際意義，所以擔(dān)保人也不是債權(quán)人。
這種觀點(diǎn)在登記實(shí)踐中也存在問題：對(duì)于民事活動(dòng)中的反擔(dān)保，當(dāng)事人能按規(guī)定提交所有的登記文件，登記機(jī)構(gòu)可以正常受理。財(cái)產(chǎn)保全中的反擔(dān)保則不然：建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第二十六條規(guī)定，房地產(chǎn)抵押合同應(yīng)當(dāng)載明的主要內(nèi)容應(yīng)當(dāng)有“主債權(quán)的種類、數(shù)額”；《房屋登記辦法》第四十三條在規(guī)定申請(qǐng)抵押權(quán)登記應(yīng)當(dāng)提交的文件時(shí)，要求提交抵押合同和主債權(quán)合同。而在財(cái)產(chǎn)保全中的反擔(dān)保，當(dāng)事人無法提供主債權(quán)合同。
因此，這種以房屋抵押作為擔(dān)保的方式，有別于民事活動(dòng)中的房屋抵押，按現(xiàn)行規(guī)定，登記機(jī)構(gòu)無法受理。
但設(shè)身處地為當(dāng)事人著想，確實(shí)也存在問題：雙方自愿設(shè)定抵押，在雙方約定的事項(xiàng)出現(xiàn)以后，抵押權(quán)人可以行使抵押權(quán)，這樣就能保證向人民法院提供擔(dān)保的第三人的利益。如因不能進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記而使抵押權(quán)不能生效，就不利于保護(hù)第三人的利益，有的第三人還會(huì)因此而不再愿意為財(cái)產(chǎn)保全中的申請(qǐng)人提供擔(dān)保。
如果在今后的立法中能把這種反擔(dān)保作為一個(gè)特例，允許其進(jìn)行抵押登記，并在提供的登記文件上也作出相應(yīng)的規(guī)定，將有助于這一問題的解決。
