個(gè)人合作建房如何邁過(guò)法律這道“坎”
自2003年12月于凌罡在網(wǎng)上發(fā)起合作建房倡議以來(lái)，伴隨北京、上海、深圳、溫州等城市個(gè)人合作建房方案的紛紛出爐，民間呼聲高調(diào)、政府出言謹(jǐn)慎、專業(yè)人士質(zhì)疑不斷。近日，因國(guó)家宏觀調(diào)控乏力、城市房?jī)r(jià)不斷飆升，一度舉步維艱的“個(gè)人合作建房”被再次熱炒，僅鄭州一地就同時(shí)爆出四個(gè)合作建房團(tuán)體。由于個(gè)人合作建房在我國(guó)現(xiàn)行的法律法規(guī)及相關(guān)規(guī)定中很難找到明確的依據(jù)，其合法性、可行性始終存在爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，個(gè)人合作建房，無(wú)論是組織形式、運(yùn)作模式還是權(quán)益分配等均屬于法律行為，缺少法律的有力支撐，合作建房的目的很難實(shí)現(xiàn)。個(gè)人合作建房，如何邁過(guò)法律這道“坎”，確有探討之必要。現(xiàn)就個(gè)人合作建房涉及的有關(guān)法律問(wèn)題談點(diǎn)個(gè)人意見(jiàn)，以期對(duì)推動(dòng)其發(fā)展有所裨益。
一、個(gè)人合作建房組織形式及其合法性問(wèn)題
名不正則言不順，言不順則事不成。個(gè)人合作建房的組織形式的合法性，是一個(gè)首先需要解決的問(wèn)題。目前，各地的個(gè)人合作建房的組織形式不外乎如下幾種：一是公司制，即組建或參股房地產(chǎn)公司實(shí)施合作建房。上海合作建房項(xiàng)目“上海家園”即是建房者集體通過(guò)收購(gòu)房地產(chǎn)公司的股權(quán)，實(shí)行控股運(yùn)作。于凌罡也曾設(shè)計(jì)過(guò)組建有限責(zé)任公司運(yùn)作合作建房項(xiàng)目。二是社團(tuán)制，即通過(guò)制訂章程、發(fā)展會(huì)員方式組建社會(huì)團(tuán)體，實(shí)施合作建房。各地為合作建房組建的“建房團(tuán)”、“建房聯(lián)盟”、“合作社”等，無(wú)論名稱為何、是否合法登記，性質(zhì)上均屬于社會(huì)團(tuán)體。三是代理制，即以單位或個(gè)人名義代理合作建房者實(shí)施合作建房。溫州個(gè)人合作建房者即是通過(guò)成為溫州營(yíng)銷協(xié)會(huì)的會(huì)員，由協(xié)會(huì)代理個(gè)人實(shí)施建房方案。四是其他形式，如合伙制等，即合作建房者通過(guò)簽訂合作建房合同的形式，通過(guò)選舉代表人具體實(shí)施合作建房。
筆者認(rèn)為，“公司制”法律依據(jù)明確，風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)較小，運(yùn)作效率高。合作建房者人數(shù)眾多，而《公司法》限定有限公司的股東人數(shù)在五十人以下，可通過(guò)推舉代表作為股東成立公司，以內(nèi)部協(xié)議加公司章程的方式具體運(yùn)作。但公司的經(jīng)營(yíng)性質(zhì)和天然的趨利性，與個(gè)人合作建房的目的相背離，實(shí)際操作中可能會(huì)存在一定障礙。這一模式屬于借公司之“殼”行合作建房之實(shí)。以參股公司的方式實(shí)施，實(shí)為建房者集體與專業(yè)房地產(chǎn)公司合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)，個(gè)人建房者最終必然退出公司經(jīng)營(yíng)?！吧鐖F(tuán)制”也有一定的法律法規(guī)依據(jù)。國(guó)務(wù)院《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》（下稱《條例》）第二條規(guī)定：“ 本條例所稱社會(huì)團(tuán)體，是指中國(guó)公民自愿組成，為實(shí)現(xiàn)會(huì)員共同意愿，按照其章程開(kāi)展活動(dòng)的非營(yíng)利性社會(huì)組織?！?根據(jù)《條例》規(guī)定，申請(qǐng)?jiān)O(shè)立社會(huì)團(tuán)體“應(yīng)當(dāng)經(jīng)其業(yè)務(wù)主管單位審查同意”，并經(jīng)政府民政部門(mén)登記。個(gè)人合作建房一般不具有營(yíng)利性，符合社團(tuán)特征，合作建房者可以通過(guò)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立社團(tuán)的方式，具體運(yùn)作建房事宜。
據(jù)了解，各地個(gè)人合作建房“社團(tuán)”，很少經(jīng)過(guò)主管部門(mén)審查并依法履行登記手續(xù)，有的被地方民政部門(mén)指稱涉嫌“非法結(jié)社”。但個(gè)人合作建房欲申請(qǐng)社團(tuán)登記，也存在現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，即民間組織的個(gè)人合作建房，并無(wú)業(yè)務(wù)主管部門(mén)，《條例》規(guī)定的“經(jīng)其業(yè)務(wù)主管單位審查同意”的程序，應(yīng)由哪個(gè)部門(mén)來(lái)具體實(shí)施，政府房地產(chǎn)主管部門(mén)可否作為個(gè)人合作建房的業(yè)務(wù)主管部門(mén)，尚不明確。國(guó)務(wù)院住房制度改革領(lǐng)導(dǎo)小組、建設(shè)部、國(guó)家稅務(wù)局曾于1992年2月14日頒發(fā)《城鎮(zhèn)住宅合作社管理暫行辦法》（下稱《辦法》），規(guī)定“本辦法所稱住宅合作社，是指經(jīng)市（縣）人民政府房地產(chǎn)行政主管部門(mén)批準(zhǔn)，由城市居民、職工為改善自身住房條件而自愿參加，不以盈利為目的的公益性合作經(jīng)濟(jì)組織，具有法人資格?！笨梢?jiàn)，這種住宅合作社，更適合作為個(gè)人合作建房的組織形式。根據(jù)《辦法》規(guī)定，住宅合作社分為三種類型，一是“由當(dāng)?shù)厝嗣裾挠嘘P(guān)機(jī)構(gòu)，組織本行政區(qū)域內(nèi)城鎮(zhèn)居民參加的社會(huì)型住宅合作社”；二是“由本系統(tǒng)或本單位組織所屬職工參加的系統(tǒng)或單位的職工住宅合作社”；三是“當(dāng)?shù)厝嗣裾康禺a(chǎn)行政主管部門(mén)批準(zhǔn)的其它類型的住宅合作社”?！敖M建住宅合作社須經(jīng)組建單位的上級(jí)主管部門(mén)同意，成立籌建機(jī)構(gòu)”；社員條件為“城鎮(zhèn)正式戶口”、“家庭為中低收入”?？梢?jiàn)，根據(jù)《辦法》規(guī)定，籌建住宅合作社須為政府機(jī)關(guān)或“單位”，個(gè)人被排除在籌建主體之外，且入社有個(gè)人條件限制。目前，各地組建的個(gè)人合作建房組織并非《辦法》規(guī)定的“住宅合作社”。但經(jīng)政府房地產(chǎn)行政主管部門(mén)批準(zhǔn)，組織具有城鎮(zhèn)戶口的中低收家庭，以“其它類型的住宅合作社”形式，實(shí)施個(gè)人合作建房，確是可行之舉?！按碇啤钡慕M織形式頗為簡(jiǎn)單，運(yùn)行成本相對(duì)較低，但管理風(fēng)險(xiǎn)很大。由于沒(méi)有健全的民主決策機(jī)制，受托機(jī)構(gòu)和個(gè)人僅受合同及授權(quán)書(shū)的約束，如果缺乏有效的制約手段，委托人的權(quán)益極易受到受托機(jī)構(gòu)和個(gè)人的侵害。以契約方式組織的其他組織形式，內(nèi)部運(yùn)作上不存在法律障礙，程序簡(jiǎn)單，但管理、決策效率低，獨(dú)立運(yùn)作建房項(xiàng)目，難度較大。這種組織形式亦非合伙企業(yè)，在取得土地使用權(quán)、申報(bào)建設(shè)手續(xù)和產(chǎn)權(quán)分配方面，能否獲政府批準(zhǔn)，尚難確定。
二、個(gè)人合作建房實(shí)施程序中的法律問(wèn)題
合法的操作程序、高效率地組織管理和合理的分配機(jī)制，是個(gè)人合作建房得以實(shí)現(xiàn)的有力保障。個(gè)人合作建房在實(shí)施過(guò)程中，涉及許多法律問(wèn)題，亟待明確。
（一）個(gè)人合作建房的資金籌措
個(gè)人合作建房的準(zhǔn)確稱謂應(yīng)該是個(gè)人集資合作建房，個(gè)人合作建房的資金來(lái)源即是個(gè)人集資。盡管由于組織形式不同，集資的稱謂有所區(qū)別，如公司制中的“出資”、社團(tuán)制中的“會(huì)員費(fèi)”等，但其實(shí)質(zhì)仍為個(gè)人集資。曾有人質(zhì)疑此類集資活動(dòng)涉嫌“非法集資”。根據(jù)《關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)中有關(guān)問(wèn)題的通知》規(guī)定，“非法集資”是指單位或者個(gè)人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或者其他債權(quán)憑證的方式向社會(huì)公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物以及其他方式向出資人還本付息或給予回報(bào)的行為。顯然，這種集資由建房者集體或其代表人發(fā)起，系個(gè)人自愿，用途為建房自用，不存在還本付息與給予回報(bào)，不應(yīng)構(gòu)成非法集資，法律對(duì)此并不禁止。但是，建房者集體以外的單位或個(gè)人，以集資建房名義向社會(huì)公眾招募資金，自行或委托房地產(chǎn)公司將房屋建成后，再以優(yōu)惠價(jià)格出售給集資者的，就有可能涉嫌構(gòu)成非法集資。
