一、問題的提出
司法實(shí)踐中，當(dāng)事人雙方不履行認(rèn)購書所產(chǎn)生的糾紛較為常見，其中以房地產(chǎn)開發(fā)商不履行認(rèn)購書約定為主。雙方一旦訴諸法律，會(huì)直接產(chǎn)生很多不易解決的問題，比如應(yīng)如何確定認(rèn)購書的法律性質(zhì)、認(rèn)購書是否與商品房買賣合同等同、認(rèn)購書中的定金約定如何處理等。
現(xiàn)舉一實(shí)例：甲房地產(chǎn)開發(fā)公司，已取得房屋預(yù)售資質(zhì)，與乙自然人簽訂《認(rèn)購書》一份，其上載明了當(dāng)事人雙方的基本情況，明確乙方愿意購買甲方合法預(yù)售的某物業(yè)，并對(duì)該物業(yè)的面積和價(jià)款進(jìn)行了說明。雙方約定由乙方先期向甲方交付一定數(shù)額的定金，甲方將為乙方保留房源。乙方在確定日期之前付清房屋價(jià)款一定份額（40%）的首期款，其中先期支付的定金用于沖抵首期款，如乙方失約，則視為乙方自愿放棄認(rèn)購權(quán)，甲方可以對(duì)該物業(yè)再行銷售。此外，認(rèn)購書還規(guī)定乙方在接到甲方通知后按指定日期簽訂商品房買賣合同。后乙方履行約定之義務(wù)后，甲方又與第三人簽訂了商品房買賣合同。乙方不滿，訴至法院，訴請(qǐng)法院認(rèn)定此認(rèn)購書為商品房買賣合同，并請(qǐng)求法院按照相關(guān)司法解釋的規(guī)定由出賣人返還購房款，并承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任。甲方辯稱此認(rèn)購書僅僅為商品房買賣的預(yù)約合同，并不是真正的商品房買賣合同。甲方主張由于此認(rèn)購書已經(jīng)無法實(shí)際履行，故合同終止，其退還首期款即可。此外，定金已轉(zhuǎn)化為首付款，因而不得適用定金罰則。
本案中認(rèn)購書的性質(zhì)在現(xiàn)行法上未被明確認(rèn)定，甲乙雙方的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于該認(rèn)購書是否為商品房買賣合同，這也直接關(guān)系到甲方責(zé)任的承擔(dān)。如果法院認(rèn)定此認(rèn)購書僅為普通的無名合同，那么甲方無需承擔(dān)已付房款一倍的賠償責(zé)任，至多按照定金罰則處理即可；如果法院認(rèn)定此認(rèn)購書為商品房買賣合同，那么甲方不僅要返還購房款，還可能要承擔(dān)已付購房款一倍的賠償責(zé)任。
很明顯，上述兩種情形所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)配置相差甚遠(yuǎn)，也會(huì)對(duì)雙方當(dāng)事人產(chǎn)生不同的影響：在第一種情況下，大批類似案件買房方當(dāng)事人的合法權(quán)益將得不到充足的保護(hù)；在第二種情況下，大批房地產(chǎn)開發(fā)商有可能面臨巨額賠付進(jìn)而可能影響到房地產(chǎn)業(yè)的正常經(jīng)營。在當(dāng)事人權(quán)益保護(hù)和房地產(chǎn)商正常經(jīng)營之間，法院應(yīng)如何居中裁判并做好利益的沖突與衡平是個(gè)值得研究的實(shí)務(wù)課題。
二、認(rèn)購書問題之現(xiàn)行法考察
從廣義層面上講，法律包括根本法憲法、各基本法、地方普通法、行政法規(guī)、地方法規(guī)以及行政規(guī)章，上述法律的法律位階依次遞減。當(dāng)然，最高法院的司法解釋也具有較高的法律效力，對(duì)司法實(shí)踐具有很強(qiáng)的指導(dǎo)作用?；诖耍挛膶?duì)認(rèn)購書問題所涉及主要現(xiàn)行法的考察就囊括了上述規(guī)定，現(xiàn)依時(shí)間順序進(jìn)行梳理。
?。ㄒ唬渡唐贩夸N售管理辦法》
《商品房銷售管理辦法》經(jīng)建設(shè)部審定自2001年6月1日起施行，雖然從法律位階上看，其屬于法律位階的最底層。但從廣義法律的分類上看，其屬于行政規(guī)章中的部門規(guī)章，在實(shí)踐中對(duì)全國商品房的銷售管理具有重要的指導(dǎo)作用。
該辦法中與認(rèn)購書問題有關(guān)的主要是其第三條第三款、第十條、第十六條和第三十九條。其中，第三條第三款明確了商品房預(yù)售的概念，即指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將正在建設(shè)中的商品房預(yù)先出售給買受人，并由買受人支付定金或者房價(jià)款的行為。第十條嚴(yán)禁房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在未解除商品房買賣合同前，將作為合同標(biāo)的物的商品房再行銷售給他人。第十六條明確了商品房銷售時(shí)，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)和買受人應(yīng)當(dāng)訂立書面商品房買賣合同，并對(duì)合同應(yīng)明確的事項(xiàng)進(jìn)行了較為詳細(xì)的規(guī)范。第三十九條規(guī)定了在未解除商品房買賣合同前，將作為合同標(biāo)的物的商品房再行銷售給他人的，處以警告，責(zé)令限期改正，并處2萬元以上3萬元以下罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
由上可見，在當(dāng)時(shí)合同法等法律規(guī)范對(duì)認(rèn)購書沒有具體法律認(rèn)定的背景下，該辦法第十六條對(duì)商品房買賣合同內(nèi)容的規(guī)范對(duì)于我們區(qū)分認(rèn)購書與商品房買賣合同具有重要的參考價(jià)值。
?。ǘ蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》法釋〔2003〕7號(hào)
上述辦法施行后兩年，最高人民法院于2003年頒布施行了《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》。該司法解釋回應(yīng)了司法審判的實(shí)踐需求，對(duì)較多商品房買賣糾紛中的問題進(jìn)行了規(guī)范。
其第一條明確商品房買賣合同是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)（出賣人）將尚未建成或者已竣工的房屋向社會(huì)銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于買受人，買受人支付價(jià)款的合同。
第四條規(guī)定：出賣人通過認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人。
第五條規(guī)定：商品房的認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同。
第八條規(guī)定：具有下列情形之一的，導(dǎo)致商品房買賣合同目的不能實(shí)現(xiàn)的，無法取得房屋的買受人可以請(qǐng)求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請(qǐng)求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任：（一）商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；（二）商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人。
第十條規(guī)定：買受人以出賣人與第三人惡意串通，另行訂立商品房買賣合同并將房屋交付使用，導(dǎo)致其無法取得房屋為由，請(qǐng)求確認(rèn)出賣人與第三人訂立的商品房買賣合同無效的，應(yīng)予支持。
該解釋進(jìn)一步明確了商品房預(yù)售合同的定義，規(guī)范了認(rèn)購方式購買中定金罰則的使用，也對(duì)認(rèn)購協(xié)議轉(zhuǎn)化為商品房買賣合同的條件進(jìn)行了限定。其還在確定相關(guān)協(xié)議實(shí)屬商品房買賣合同的基礎(chǔ)上，對(duì)出賣人的賠償責(zé)任進(jìn)行了加重。這些規(guī)定表明了最高院的一些基本態(tài)度，即認(rèn)購協(xié)議等與房屋買賣合同不同，但前者在某種情況下可以成為后者，這對(duì)于認(rèn)購書法律問題的解決產(chǎn)生了重要的影響。
?。ㄈ蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》法釋〔2012〕8號(hào)
2012年最高人民法院又頒布了《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，該解釋中涉及認(rèn)購書的為第二條：當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對(duì)方請(qǐng)求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。
該解釋顯示，最高院認(rèn)定認(rèn)購書為預(yù)約合同，并將其與房屋買賣合同并立為單獨(dú)合同種類，在此基礎(chǔ)上順推相應(yīng)的違約責(zé)任。結(jié)合前一司法解釋，我們發(fā)現(xiàn)最高法院認(rèn)為認(rèn)購書的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)是認(rèn)購書內(nèi)容為約定在未來訂立買賣合同，其自身為一種稱為“預(yù)約合同”的合同類型，如當(dāng)事人不履行認(rèn)購書，有關(guān)方應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。
三、認(rèn)購書核心法律問題之具體分析
由前文所引案例及法律考察，可見認(rèn)購書法律問題的核心所在，即認(rèn)購書的法律性質(zhì)問題，其直接關(guān)系到權(quán)利義務(wù)的配置和當(dāng)事人責(zé)任的承擔(dān)。此外，認(rèn)購書與商品房買賣合同的關(guān)系較為緊密，認(rèn)購書中的成立及其中涉及到的定金問題也十分突出。
?。ㄒ唬┱J(rèn)購書的法律性質(zhì)
對(duì)于認(rèn)購書法律性質(zhì)，理論界有不同意見。有的認(rèn)為其為一種擔(dān)保合同，有的認(rèn)為其為一種預(yù)合同，[8]有的認(rèn)為其在本質(zhì)上為“將行談判的預(yù)約”，[9]還有的認(rèn)為認(rèn)購書具有多重法律性質(zhì)。而從前述2012年的司法解釋可見，最高法院對(duì)認(rèn)購書的法律性質(zhì)給出初步認(rèn)定，即其確屬合同之一種，并將其命名為預(yù)約合同。最高法院原則上還認(rèn)為認(rèn)購合同一般在商品房買賣合同簽訂前訂立，其獨(dú)立性并不受后者影響。
綜合上述觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，基于當(dāng)事人意思自治、合同自由和誠信原則，認(rèn)購書為購房者與房產(chǎn)商協(xié)商的產(chǎn)物，它是商品房交易中的一個(gè)重要環(huán)節(jié)，是交易慣例的具體表現(xiàn)。在合同類型上，認(rèn)購書屬于一種相對(duì)獨(dú)立的無名合同，其主要內(nèi)容為雙方當(dāng)事人約定通過交納一定的定金、違約金、保證金等，表達(dá)之后希望成立商品買賣合同的真實(shí)意愿，其表現(xiàn)形式是多樣化的，不局限于“認(rèn)購書”。
在認(rèn)定認(rèn)購書為一種相對(duì)獨(dú)立合同的基礎(chǔ)上，我們有必要對(duì)認(rèn)購書的性質(zhì)進(jìn)行更深一步的探索。筆者認(rèn)為，認(rèn)購書類合同從本質(zhì)上約定了一種“期待權(quán)”或者“機(jī)會(huì)權(quán)”：購房者通過定金等形式進(jìn)行擔(dān)保，期望房地產(chǎn)商為其預(yù)留心儀的房源并在其履行完認(rèn)購書所約定的義務(wù)后能有機(jī)會(huì)在未來與房地產(chǎn)商簽訂商品房買賣合同。簡(jiǎn)而言之就是購房者希望以定金做保，期望與房地產(chǎn)商發(fā)生簽訂商品房買賣合同的行為。
此外，雙方當(dāng)事人還有可能在認(rèn)購書中約定商品房買賣合同也會(huì)涉及的“付款方式”這一內(nèi)容，如“提前交納一定比例的購房款”等。筆者認(rèn)為，這些約定是合同雙方當(dāng)事人通過自治共同商議的結(jié)果，只要該內(nèi)容不違反相關(guān)法律規(guī)定，其都可以約定在合同中。因此，即使該內(nèi)容與其他類型的合同內(nèi)容有所重合，原則上認(rèn)購書的法律性質(zhì)不會(huì)發(fā)生變化，但是法律有例外規(guī)定的除外。
?。ǘ┱J(rèn)購書與商品房買賣合同的關(guān)聯(lián)
在學(xué)理上，合同分為預(yù)約和本約，預(yù)約就是一種以約定未來訂立另一合同為內(nèi)容的合同，未來訂立的另一合同成為本約?；谶@一理論基礎(chǔ)，就有學(xué)者認(rèn)為認(rèn)購書與商品房買賣合同為預(yù)約合同和本合同。
對(duì)此筆者認(rèn)為，認(rèn)購書和商品房買賣合同的關(guān)系不能完全適用學(xué)理上的預(yù)合同和本合同關(guān)系。在預(yù)合同和本合同的關(guān)系中，前者如果在形式要件上滿足后者的所有形式要件，那么前者在成立之時(shí)就是后者；前者如果不滿足上述條件，則前后兩者獨(dú)立。因此預(yù)合同和本合同之間僅存一種“是”與“不是”也就是“非此及彼”的關(guān)系。
與此不同的是，認(rèn)購書與商品房買賣合同之間的關(guān)系有著突出的特殊性：一方面，認(rèn)購書具有相當(dāng)?shù)莫?dú)立性，其原則上是獨(dú)立的一種合同類型；另一方面，由于認(rèn)購書與商品房買賣合同有著緊密的聯(lián)系，其自身也具有特殊性——滿足一定條件時(shí)可以向后者轉(zhuǎn)化。對(duì)上述關(guān)系的特殊性，有必要進(jìn)行深入的分析：
第一，依據(jù)合同成立的基本理論和現(xiàn)行法法規(guī)范，認(rèn)購書原則上為獨(dú)立的合同類型。按照合同成立的基本理論，承諾到達(dá)要約人時(shí)合同成立，同時(shí)最高法院關(guān)于適用《合同法》若干問題的解釋（二）規(guī)定當(dāng)事人對(duì)合同是否成立存在爭(zhēng)議，人民法院能夠確定當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。由此，只要能通過認(rèn)購書確認(rèn)當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量這三項(xiàng)內(nèi)容，認(rèn)購書類合同即告成立。
第二，通過法律援引進(jìn)行法律擬制，認(rèn)購書在發(fā)展過程中可以突破界限轉(zhuǎn)化為商品房買賣合同。根據(jù)上文所引法釋〔2003〕7號(hào)的規(guī)定，當(dāng)認(rèn)購書具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同。該司法解釋通過法律援引，將部門規(guī)章的內(nèi)容升格為了司法解釋的內(nèi)容，從而使其具備了較高的法律效力，具有了直接的法律適用性。該司法解釋顯示，如果認(rèn)購書具備商品房買賣合同的形式要件，那么自出賣人收受購房款這一事實(shí)行為發(fā)生時(shí)起，認(rèn)購書合同轉(zhuǎn)化為商品房買賣合同。也就是說，經(jīng)過法律的特別擬制，認(rèn)購書轉(zhuǎn)化為了商品房買賣合同，而后者成立的時(shí)間從上述特定事實(shí)行為發(fā)生時(shí)開始。
通過以上討論，筆者得出以下基本判斷：認(rèn)購書為無名合同，但由于認(rèn)購合同成立之目的在于為下一步房屋買賣合同的締結(jié)做準(zhǔn)備，因而在滿足法律擬制的特別條件時(shí)，認(rèn)購合同可以轉(zhuǎn)化為商品房買賣合同，這兩者在根本上并不沖突。
（三）認(rèn)購書中的定金
如上文所述，定金在認(rèn)購書中的地位十分重要。按照擔(dān)保的基本理論，定金為債的實(shí)現(xiàn)做擔(dān)保，其具有擔(dān)保性質(zhì)，擔(dān)保指向的對(duì)象可以是物、行為等。而在認(rèn)購書類合同中，債的指向是未來雙方當(dāng)事人簽訂商品房買賣合同的行為。因此，筆者認(rèn)為，定金就是為前述行為的實(shí)現(xiàn)進(jìn)行的擔(dān)保，其擔(dān)保性應(yīng)在這一行為實(shí)現(xiàn)之時(shí)才消失，且其擔(dān)保性不會(huì)受到任何其他情形的影響。
在具體適用方面，認(rèn)購書中的定金應(yīng)當(dāng)依據(jù)《合同法》第一百一十五條和《擔(dān)保法》第八十九條的規(guī)定而適用定金罰則。具體而言，如果購房者違約，導(dǎo)致商品房買賣合同無法締結(jié)，那么購房者無權(quán)要求返還定金，如果是房地產(chǎn)商違約，那么其要雙倍返還給購房者定金。
此外，在認(rèn)購書履行時(shí)，定金可以按照當(dāng)事人約定轉(zhuǎn)化為預(yù)付款等款項(xiàng)，但如果最終沒有發(fā)生雙方當(dāng)事人簽訂商品房買賣合同的行為，那么如上所述，定金的擔(dān)保性仍存在，定金罰則依然適用。
四、認(rèn)購書法律適用規(guī)則的構(gòu)建
前文實(shí)務(wù)案例引導(dǎo)出了商品房買賣交易中的認(rèn)購書相關(guān)問題，現(xiàn)行法考察甄選出了對(duì)該問題進(jìn)行研究的相關(guān)法律基礎(chǔ)。通過對(duì)梳理焦點(diǎn)，明確了認(rèn)購書的法律性質(zhì)等基本問題。以此為基點(diǎn)，只有構(gòu)建出較為完善的法律規(guī)則，司法實(shí)務(wù)難題才能得以有效的解決。就認(rèn)購書這類法律難點(diǎn)，筆者認(rèn)為，以法解釋學(xué)和個(gè)案研究為通道，無需突破現(xiàn)有的法制基礎(chǔ)，該問題可以得到有效解決。
（一）把握核心：認(rèn)定認(rèn)購書的法律性質(zhì)
1、明確基本定位。筆者認(rèn)為，對(duì)進(jìn)入到司法審判中的認(rèn)購書類案件，首先要明確該認(rèn)購書的法律性質(zhì)。原則上講，其為一種獨(dú)立的無名合同。
2、明晰轉(zhuǎn)化界限。雖然原則上認(rèn)購書為單獨(dú)種類的一種無名合同，但在特定情況下其可轉(zhuǎn)化為商品房買賣合同。如前文所述，按法釋〔2003〕7號(hào)的規(guī)定，認(rèn)購書轉(zhuǎn)化為商品房買賣合同須同時(shí)滿足兩個(gè)條件：一是認(rèn)購書具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容；二是出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款。
但在具體的法律適用中，上述兩個(gè)條件的規(guī)范并不清晰。如認(rèn)購書具備商品房買賣合同的主要內(nèi)容是否應(yīng)全部具備；購房款的具體形式有哪些；購房款的額度是多少等。對(duì)此筆者認(rèn)為，認(rèn)購書性質(zhì)的轉(zhuǎn)化必須要依照司法解釋等規(guī)定，同時(shí)也要符合目的解釋[13]的要求。
具體來講，法釋〔2003〕7號(hào)通過法律援引將《商品房銷售管理辦法》第十六條內(nèi)容進(jìn)行了效力的升格，那么認(rèn)購書轉(zhuǎn)化為商品房買賣合同就要依照司法解釋的規(guī)定；而從目的解釋的角度看，最高法院認(rèn)為認(rèn)購書可以轉(zhuǎn)化是基于在最大范圍內(nèi)對(duì)購房者合法權(quán)益進(jìn)行保護(hù)的基本考量。尤其是在房地產(chǎn)商“一房兩簽”的情形中，購房者的地位較為弱勢(shì)，適用商品房合同糾紛的規(guī)定很明顯可以對(duì)購房者進(jìn)行更為有利的私法保護(hù)。
綜上，在轉(zhuǎn)化條件的認(rèn)定上：條件一應(yīng)被理解為認(rèn)購書的內(nèi)無需全部符合《商品房銷售管理辦法》第十六條中的十三項(xiàng)內(nèi)容，其應(yīng)被解釋為符合核心性條件即可，這些核心性條件具體為：（1）當(dāng)事人名稱或者姓名和住所；（2）商品房基本狀況；（3）商品房的總價(jià)款、付款方式、付款時(shí)間；（4）交付使用條件及日期；（5）公共配套建筑的產(chǎn)權(quán)歸屬；（6）辦理產(chǎn)權(quán)登記有關(guān)事宜；（7）違約責(zé)任的約定這幾項(xiàng)。條件二應(yīng)被解釋為出賣人按照商事習(xí)慣收受一定份額的購房款即可，而購房款可以以預(yù)付款、首期款、首付款等具體形式進(jìn)行約定。
由此，符合以上條件，即使當(dāng)事人在認(rèn)購書中約定另行簽訂商品房買賣合同的，該認(rèn)購書性質(zhì)也已發(fā)生轉(zhuǎn)化。而如果不符合以上條件，當(dāng)事人一方以認(rèn)購書中沒有約定另行簽訂商品房買賣合同而請(qǐng)求法院認(rèn)定該認(rèn)購書轉(zhuǎn)化的，法院應(yīng)不予支持。
?。ǘ┱{(diào)配法律規(guī)則：因法律性質(zhì)不同而異
明確了認(rèn)購書的法律性質(zhì)，司法裁判就可以構(gòu)建和依托相應(yīng)的法律規(guī)則來解決認(rèn)購書糾紛，具體又分兩種情形。
1、普通無名合同。如前所述，如果司法裁判判定認(rèn)購書未轉(zhuǎn)化，其就僅為普通的無名合同。那么該合同的成立、生效、履行、變更和轉(zhuǎn)讓、權(quán)利義務(wù)等都可以參照《合同法》總則一至八章的規(guī)定。在一方違約時(shí)，其違反的是誠信談判的義務(wù)，因而只能要求其承擔(dān)違約責(zé)任，不能強(qiáng)制履行。
但如果一方串通第三方或者采取欺詐方式在前認(rèn)購書簽訂后又與第三人簽署了后一認(rèn)購書，且都未簽署商品房買賣合同的，前一認(rèn)購書受害者可以請(qǐng)求人民法院確認(rèn)后一認(rèn)購書無效，確認(rèn)自身認(rèn)購書的合法性，并在此基礎(chǔ)上申請(qǐng)強(qiáng)制履行“簽訂商品房買賣合同”，人民法院應(yīng)予支持。
此外，對(duì)認(rèn)購書中的違約金、定金等，可一并按照《合同法》和《擔(dān)保法》的規(guī)定處理，適用相關(guān)規(guī)則。
2、商品房買賣合同。如認(rèn)購書被認(rèn)定已轉(zhuǎn)化，則可以認(rèn)為其只是有著認(rèn)購書形式的商品房買賣合同。只要符合上文所引商品房買賣合同相關(guān)規(guī)章、司法解釋的規(guī)定，那么雙方當(dāng)事人所簽訂的認(rèn)購書就是真正的商品房買賣合同。相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)分擔(dān)、違約責(zé)任、雙倍懲罰、行政處罰等都要參照相關(guān)規(guī)定。
如在認(rèn)購書轉(zhuǎn)化為商品房買賣合出現(xiàn)了“一房兩簽”，存在前后并立的兩個(gè)商品房買賣合同，則可參照《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第九、十條多重買賣的處理規(guī)定，綜合登記、交付、合同訂立的時(shí)間等條件確定實(shí)際履行，具體的優(yōu)先順序?yàn)椋旱怯?amp;rarr;交付→合同成立在先，優(yōu)先程度依次遞減。但在串通、欺詐的情形下，上述優(yōu)先順序會(huì)受到破壞。
（三）適時(shí)完善立法：納入合同法調(diào)整范圍
在認(rèn)購書問題的研究中，筆者發(fā)現(xiàn)，雖然其大量存在于商品房買賣的交易習(xí)慣中，也發(fā)展了多年，但其自身仍然存在諸多問題，由此也產(chǎn)生了很多棘手的法律糾紛。雖然筆者以為，解決這一問題無需突破現(xiàn)有法制，但從長遠(yuǎn)看，其亟需立法的規(guī)制和完善：
1、規(guī)范合同內(nèi)容。到目前為止，國家立法層面上沒有對(duì)認(rèn)購書的合同內(nèi)容進(jìn)行明確規(guī)范，北京市、四川省、湖北省等地方政府及其部門發(fā)布了認(rèn)購書的范本，但內(nèi)容不盡相同，如四川省建設(shè)廳與四川省工商行政管理局聯(lián)合制定了商品房認(rèn)購書的示范文本[16]和北京市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)的示范文本都列明了付款方式，而湖北省示范文本并未規(guī)定此項(xiàng)，但較為一致的是，它們都對(duì)房地產(chǎn)商違約應(yīng)適用定金罰則進(jìn)行了規(guī)范。
雖然存在上述示范文本，但其均為自愿性參考文本，沒有強(qiáng)制力和約束力。同時(shí)，由于“房地產(chǎn)認(rèn)購書的內(nèi)容比較粗泛，往往缺乏違約責(zé)任特別是預(yù)期交樓責(zé)任及免責(zé)條件、糾紛解決方式等條款”，[19]因而從規(guī)范房屋買賣交易秩序的角度看，國家有關(guān)部門應(yīng)出臺(tái)相應(yīng)的規(guī)范性文件對(duì)認(rèn)購書的內(nèi)容進(jìn)行規(guī)制，同時(shí)其應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分認(rèn)購書與商品房買賣合同，不宜將后者的核心性要件全部囊括在前者之內(nèi)，否則的話將打破基本法理，也會(huì)擾亂房地產(chǎn)交易市場(chǎng)。
2、提升法律定位。從合同法的發(fā)展歷程來看，現(xiàn)行合同法的條文已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足合同創(chuàng)新的實(shí)際，很多無名合同被廣泛運(yùn)用，而合同法卻未給予及時(shí)的回應(yīng)，認(rèn)購書也存在同樣的問題。現(xiàn)有的司法解釋將認(rèn)購書稱為“預(yù)約合同”，而預(yù)約合同并非真正意義上的有名合同，學(xué)理上也就有學(xué)者將認(rèn)購書稱為預(yù)合同、預(yù)售合同，可見認(rèn)購書法律定位并不清晰。這就造成現(xiàn)實(shí)商品房買賣交易中的認(rèn)購書缺乏應(yīng)有的“名分”，這不僅會(huì)帶來上述合同內(nèi)容不規(guī)范等問題，也對(duì)認(rèn)購書這種合同類型的完善和發(fā)展產(chǎn)生不利的影響。
從根本上講，解決上述問題，立法上必須允許認(rèn)購書“登堂入室”，即明確認(rèn)購書類文件為一種名為“預(yù)約合同”的合同類型，將認(rèn)購書類合同納入大的合同法范疇進(jìn)行調(diào)整。但在現(xiàn)有情況下，對(duì)合同法進(jìn)行修訂不可能在短期內(nèi)完成，因而最高法院應(yīng)肩負(fù)起自身的職責(zé)，出臺(tái)針對(duì)預(yù)約合同的專門司法解釋，指導(dǎo)司法實(shí)踐中大量發(fā)生的認(rèn)購書類商事糾紛。
