隨著社會(huì)的發(fā)展和人們生活方式以及思想觀念的不斷改變，針對(duì)我國(guó)婚姻家庭領(lǐng)域的新情況、新問題，《婚姻法》新增加了子女探望權(quán)制度的法律條文，為人民法院審理探望權(quán)案件提供了法律依據(jù)。但是，在司法實(shí)踐中，如何貫徹實(shí)施這一法律制度?子女探望權(quán)糾紛案件如何處理?人民法院審判工作又將面臨著這一新的課題。
一、司法實(shí)踐中出現(xiàn)的問題
(一)原告肖某與被告金某，在法院的調(diào)解下，自愿達(dá)成離婚協(xié)議，女兒(五歲)由父親金某直接撫養(yǎng)，肖某不承擔(dān)撫養(yǎng)費(fèi)，待女兒十六歲時(shí)，肖某再行使探望權(quán)。但是，兩個(gè)月后，女兒因十分想念母親肖某，要求與肖某見面，其父金某以離婚時(shí)有協(xié)議為由，拒絕其女兒與肖某會(huì)見。經(jīng)法院法官多次聯(lián)系，金某仍不同意女兒與肖某會(huì)見。該糾紛反映出，子女要求探望已離婚父親或母親，受到直接撫養(yǎng)人的阻撓該如何辦?子女是否享有探望權(quán)?
(二)黃先生與陳女士在街道辦事處協(xié)議離婚，其子(十一歲)由黃先生直接撫養(yǎng)，陳女士每星期六下午六時(shí)在其家等待，兒子自己到陳家生活居住至星期日下午四時(shí)。然后由兒子自己回到父親黃先生家。但是，兒子一直就沒有到陳女士家。原因是每星期六，兒子要參加學(xué)校舉辦的興趣小組活動(dòng)。為此，兒子提出要求，需要黃先生和陳女士每星期日陪兒子在本市兒童樂園玩耍、探望。由于黃先生與陳女士間矛盾尚未化解，致兒子的要求和陳女士的探望不能實(shí)現(xiàn)。陳女士多次到法院咨詢，尋求解決辦法。該糾紛反映出，子女提出的合理要求，能否得到父母的尊重?如得不到尊重，子女能否申請(qǐng)中止探望?
(三)原告黃某訴被告雷某離婚，經(jīng)法院主持調(diào)解，雙方自愿達(dá)成協(xié)議，其女兒(三歲)由原告黃某直接撫養(yǎng)，被告雷某一次性給付子女撫養(yǎng)費(fèi)10000元，雷某享有探望女兒的權(quán)利。離婚不久，黃某出外打工，女兒由奶奶直接代撫養(yǎng)。雷某到黃某家探望女兒，其奶奶百般阻撓，拒絕雷某探望。無奈，雷某通過郵政局，向女兒郵寄衣服，遭到拒領(lǐng)。雷某向法院申請(qǐng)，要求變更撫養(yǎng)關(guān)系，退回?fù)狃B(yǎng)費(fèi)10000元。該糾紛反映出，直接代撫養(yǎng)的祖父母阻撓子女探望的法律問題，該行為能否成為變更撫養(yǎng)關(guān)系的條件?
二、探望權(quán)制度的立法宗旨
我國(guó)《婚姻法》增立探望權(quán)制度，法律明文規(guī)定探望權(quán)，其宗旨就是以維護(hù)未成年子女的合法權(quán)益，使離異子女既有父愛又有母愛，切實(shí)保護(hù)其子女的身心健康。因此，《婚姻法》第三十六條規(guī)定得很清楚。父母與子女間的關(guān)系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無論由父或母直接撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女。離婚后，父母對(duì)于子女仍有撫養(yǎng)和教育的權(quán)利和義務(wù)。撫養(yǎng)、教育子女既是權(quán)利又是義務(wù)。同樣，探望權(quán)也既是父母的權(quán)利又是義務(wù)。我國(guó)實(shí)行計(jì)劃生育，一對(duì)夫婦一般只生一個(gè)孩子，因此，探望子女的權(quán)利制度在《婚姻法》中增立，直接保護(hù)未成年子女的合法權(quán)益。但是，近些年來，我國(guó)離婚率的不斷增高不下，離異子女生活于單親家庭，要么失去父愛，要么缺少母愛，子女成了離婚的受害者。為了減少父母的離婚給子女成長(zhǎng)進(jìn)步、身心健康帶來的傷害，使離異子女得到完整的父母之愛，有利于子女的身心健康，為了這個(gè)宗旨，所以我國(guó)《婚姻法》第三十八條規(guī)定了子女探望權(quán)制度。即：離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。行使探望權(quán)利的方式、時(shí)間由當(dāng)事人協(xié)議;協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利;中止的事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望的權(quán)利。
以上法條，從四個(gè)方面體現(xiàn)立法精神即宗旨。一是離婚父母依法享有對(duì)子女的探望權(quán)，侵犯這種權(quán)利就是違法行為;二是行使探望權(quán)利的方式、時(shí)間由父母雙方協(xié)商約定;三是雙方協(xié)議不成時(shí)，據(jù)主張權(quán)利一方的起訴，人民法院對(duì)子女探望權(quán)有判決的權(quán)利;四是探望權(quán)在一定條件下應(yīng)予以限制，即中止探望或恢復(fù)探望。單從法條上看，體現(xiàn)立法宗旨不明顯，切實(shí)保護(hù)離異子女的合法權(quán)益，在法條上還有待加強(qiáng)。
三、探望權(quán)的法律問題
第一，法條未明確規(guī)定子女享有探望權(quán)。以上所述，探望權(quán)的立法宗旨是為了子女身心健康，保護(hù)子女的合法權(quán)益。但是，現(xiàn)行法條的探望權(quán)卻只規(guī)定了離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母才享有探望權(quán)，而沒有明確子女享有探望父或母的權(quán)利。子女是有血有肉有思維能力的人，有想念父或母的時(shí)候，依照《憲法》和《未成年保護(hù)法》的相關(guān)規(guī)定，子女享有探望權(quán)是合法的。探望權(quán)以子女利益為最優(yōu)先考慮，因此，探望權(quán)法條應(yīng)補(bǔ)上子女享有探望權(quán)這個(gè)缺陷。
第二，法條限制了限制民事行為能力未成年人的合法權(quán)利。父母離婚后，通常是由父或母一方直接撫養(yǎng)子女。探望權(quán)利的方式、時(shí)間由雙方協(xié)議，這個(gè)協(xié)議沒有考慮子女建議，限制了子女的合法權(quán)利。特別是限制民事行為能力子女，具有一定的是非曲直分辯能力，自愿跟隨父或母生活對(duì)自己更為有利，具有自由選擇權(quán)。同樣，在父或母對(duì)子女探望或子女對(duì)父或母探望方式、時(shí)間等問題上，子女應(yīng)當(dāng)享有選擇的權(quán)利和參與協(xié)議的權(quán)利。因此，探望權(quán)法條應(yīng)增補(bǔ)10周歲以上子女對(duì)探望方式、時(shí)間等享有選擇和參與協(xié)議的權(quán)利。
第三，法條中“另一方有協(xié)助的義務(wù)”。這里的另一方單指直接撫養(yǎng)子女的父或母，指向面太窄。我國(guó)婚姻家庭的生活現(xiàn)狀很特殊，大部分離婚父母的子女是由祖父母或外祖父母或其他親人代撫養(yǎng)，特別在農(nóng)村更為普遍。還有造成離婚的原因各式各樣，離婚父母的矛盾自然影響祖父母與外祖父母和其他親人之間的關(guān)系。這些復(fù)雜關(guān)系，給探望權(quán)利的實(shí)現(xiàn)往往帶來很多難度。為解決這一問題，另一方應(yīng)指向?qū)拸V面，應(yīng)包括直接代撫養(yǎng)子女的祖父母、外祖父母或其他親人。
第四，嚴(yán)重不利于子女身心健康的中止探望事由應(yīng)法定。一般離婚父母，矛盾都比較激烈，特別是為爭(zhēng)取子女撫養(yǎng)和探望權(quán)利等，曾產(chǎn)生過矛盾，在子女面前數(shù)落對(duì)方缺點(diǎn)、過錯(cuò)是常見的事情，使對(duì)方在子女的心中形象被貶。這些不能認(rèn)為是不利于子女身心健康。因此，一般的只要不發(fā)生嚴(yán)重不利于子女身心健康的，不能隨意中止探望權(quán)。為了司法實(shí)踐操作方便，應(yīng)把嚴(yán)重不利于子女身心健康的中止探望事由以法律條文予以確定。
四、立法角度的法律思考
綜合上述司法實(shí)踐中出現(xiàn)的問題，結(jié)合探望權(quán)制度的立法宗旨和法律條文中的缺陷，從立法角度的法律思考出發(fā)，建議在婚姻法第三十八條中增加以下三方面的內(nèi)容。
第一、子女享有探望父或母的權(quán)利;10周歲以上的子女對(duì)探望方式、時(shí)間等有參與父母一同協(xié)議的權(quán)利;有申請(qǐng)要求父或母中止探望的權(quán)利。
第二，另一方有協(xié)助的義務(wù)，另一方包括直接代撫養(yǎng)子女的祖父母、外祖父母或其他親人。
第三，有下列嚴(yán)重不利于子女身心健康的中止事由之一的中止探望。
(一)患有嚴(yán)重危害子女健康的傳染疾病的;
(二)對(duì)子女犯有嚴(yán)重違法或犯罪行為的;
(三)有吸毒、賭博等不良生活方式或慫恿子女犯罪的;
(四)有借機(jī)藏匿子女企圖成行為的;
(五)其他違背子女意愿或嚴(yán)重不利于子女身心健康的。
五、完善后的法律條文
《婚姻法》第三十八條：離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母有探望子女的權(quán)利，子女有探望父或母的權(quán)利，直接撫養(yǎng)子女的父或母或直接代撫養(yǎng)子女的祖父母、外祖父母或其他親人有協(xié)助的義務(wù)。
行使探望權(quán)的方式、時(shí)間由父母與十周歲以上子女協(xié)議;協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。
父或母探望子女，有下列不利于子女身心健康之一的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利。
(一)患有嚴(yán)重危害子女健康的傳染疾病的;
(二)對(duì)子女犯有嚴(yán)重違法或犯罪行為的;
(三)有吸毒、賭博等不良生活方式或慫恿子女違法犯罪的;
(四)有借機(jī)藏匿子女企圖或行為的;
(五)其他違背子女便理意愿或嚴(yán)重不利于子女身心健康的。
中止的事由消失后，由人民法院依法恢復(fù)探望的權(quán)利。
六、探望權(quán)糾紛案件的審判與執(zhí)行
(一)探望權(quán)糾紛案件的訴訟與審判。根據(jù)《婚姻法》的規(guī)定，一般探望權(quán)糾紛案件都是離婚后，不直接撫養(yǎng)子女并且享有探望權(quán)利的父或母，或者10周歲以上的未成年子女，因探望權(quán)行使的方式、時(shí)間等發(fā)生糾紛，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)議不成時(shí)，向人民法院訴訟，請(qǐng)求人民法院判決。這類糾紛的訴訟主體，必須是離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母，或直接撫養(yǎng)子女的父或母，或10周歲以上的未成年子女。其他人原則上不能成為訴訟主體。但是，有特殊情況可以例外，如父或母死亡的隔代撫養(yǎng)(或者未成年子女的監(jiān)護(hù)人)等人，可以視為例外，成為探望權(quán)糾紛客體的訴訟主體。當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求只限于探望權(quán)糾紛，如行使探望權(quán)的方式、時(shí)間等。
人民法院審理探望權(quán)糾紛案件是一個(gè)新題目，而新《婚姻法》僅就探望權(quán)作了規(guī)定的內(nèi)容窄，如明確了行使探望權(quán)的方式、時(shí)間等問題，由當(dāng)事人先行協(xié)議，協(xié)議不成時(shí)，才由人民法院判決。這里的前提應(yīng)當(dāng)是由當(dāng)事人首先協(xié)議，協(xié)議成功的，按協(xié)議，由人民法院制作調(diào)解書;協(xié)議不成功的，由人民法院以保護(hù)婦女、兒童的合法權(quán)益原則進(jìn)行判決。這一點(diǎn)，在審判實(shí)踐中好操作。但是，《婚姻法》中規(guī)定的父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望權(quán)利;中止事由消失后應(yīng)當(dāng)恢復(fù)。這里的人民法院依法中止或恢復(fù)探望權(quán)利，在審判實(shí)踐中難以操作。人民法院依法中止，是以判決形式中止，還是以裁定形式中止，或者以決定或通知形式中止，各說不一，各地法院做法也不一。筆者認(rèn)為，人民法院審理這類案件，只要出現(xiàn)上述中止情形之一的，根據(jù)當(dāng)事人的起訴，人民法院開庭審理后，一般應(yīng)以判決形式，而不應(yīng)當(dāng)用裁定或通知或決定形式中止。因?yàn)椋痘橐龇ā肥菍?shí)體法，處理探望權(quán)是當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利。在法學(xué)理論和實(shí)踐中裁定、決定、通知，一般處理案件程序中出現(xiàn)的相關(guān)問題時(shí)才使用裁定，決定或通知。《婚姻法》第38條中談及的中止和程序法中的中止，雖然字意相同，但實(shí)質(zhì)內(nèi)容則不同。所以，中止探望權(quán)利糾紛案件人民法院依法判決比較恰當(dāng)。同樣，恢復(fù)探望權(quán)，也要由當(dāng)事人待中止的事由消失后，依法向人民法院提起訴訟，進(jìn)入訴訟程序，依法判決恢復(fù)當(dāng)事人的探望權(quán)利。根據(jù)以上內(nèi)容，在適用《中華人民共和國(guó)婚姻法》若干問題的解釋(一)、第二十五條中用裁定中止探望權(quán)、用通知恢復(fù)探望權(quán)的規(guī)定，建議予以修改。即一律使用判決，如審理中調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，也可使用調(diào)解。
(二)探望權(quán)糾紛案件的執(zhí)行申請(qǐng)與強(qiáng)制執(zhí)行。
新《婚姻法》第四十八條規(guī)定，對(duì)拒不執(zhí)行有關(guān)……探望子女等判決或裁定的，由人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。有關(guān)單位和個(gè)人應(yīng)負(fù)協(xié)助執(zhí)行的責(zé)任。適用《中華人民共和國(guó)婚姻法》若干問題的解釋(一)第三十二條規(guī)定，《婚姻法》第四十八條關(guān)于對(duì)拒不執(zhí)行有關(guān)探望子女等判決和裁定的，由人民法院依法強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)定，是指對(duì)拒不履行協(xié)助另一方行使探望權(quán)的個(gè)人和單位采取拘留、罰款等強(qiáng)制措施，不能對(duì)子女的人身、探望行為進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行。
婚姻家庭糾紛涉及面廣，由于血緣、姻親關(guān)系，始終有恩怨、是非、矛盾、糾紛發(fā)生。當(dāng)事人對(duì)這些矛盾、糾紛在自己不能解決的情況下，只有訴諸法律，通過人民法院判決，在履行生效法律文書過程中仍然出現(xiàn)糾紛，這也是正常的。依據(jù)人民法院生效法律文書，當(dāng)事人申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，使自己的權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)。同樣，探望子女的生效法律文書，當(dāng)事人申請(qǐng)執(zhí)行，照樣要進(jìn)入執(zhí)行程序，由人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。但是，對(duì)子女的人身、探望行為不能強(qiáng)制執(zhí)行。探望是一種行為，就是看望、也叫探視。探望權(quán)是具有特別交付內(nèi)容的特殊行為。它既不是財(cái)物，也不是貨幣。子女不是探望權(quán)糾紛案件的標(biāo)的物，更不是當(dāng)事人。因此，子女的人身不能作為強(qiáng)制執(zhí)行的對(duì)象。如果對(duì)子女強(qiáng)制到某某場(chǎng)所，由不直接撫養(yǎng)的父或母強(qiáng)行探望，必然造成子女身心傷害，對(duì)子女成長(zhǎng)、身心健康不利。所以，為保護(hù)未成年人的合法權(quán)益，法律作了特別規(guī)定，不能對(duì)子女的人身、探望行為進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行。
在司法實(shí)踐中，對(duì)探望權(quán)的執(zhí)行可以采用以下三種措施。
第一，執(zhí)行法官要深入了解雙方當(dāng)事人的思想狀況，爭(zhēng)議焦點(diǎn)，拒絕執(zhí)行的原因。耐心細(xì)致地做好雙方的法律宣傳工作，講明法律規(guī)定，消除雙方當(dāng)事人的疑慮，告知享有權(quán)利和依法承擔(dān)義務(wù)。教育父母從照顧未成年子女合法權(quán)益出發(fā)，自覺執(zhí)行義務(wù)。
第二，聯(lián)系相關(guān)單位協(xié)助執(zhí)行。對(duì)探望方式靈活，時(shí)間短的，可以聯(lián)系子女就讀的幼兒園、學(xué)校協(xié)助，由執(zhí)行法官主持安排，這些單位協(xié)助，讓不直接撫養(yǎng)子女的父或母行使探望權(quán)。
第三，對(duì)拒不履行協(xié)助另一方行使探望權(quán)的個(gè)人和單位，可以采取強(qiáng)制執(zhí)行措施。這里的個(gè)人，應(yīng)是指當(dāng)事人，即：直接撫養(yǎng)子女的父或母，代撫養(yǎng)的祖父母或外祖父母或直接代撫養(yǎng)子女的人，單位指有協(xié)助義務(wù)的單位。具體措施應(yīng)根據(jù)《民事訴訟法》第一百零二條的規(guī)定，采取拘留、罰款等強(qiáng)制措施，維護(hù)國(guó)家法律的尊嚴(yán)、人民法院生效法律文書的嚴(yán)肅性，切實(shí)維護(hù)當(dāng)事人和少年兒童的合法權(quán)益。
