《》的46條規(guī)定了離婚損害賠償制度，此后《婚姻法》的司法解釋(一)的28、29、30條作了進(jìn)一步解釋?zhuān)凇痘橐龇ā返乃痉ń忉?二)也有一條關(guān)于此程序和時(shí)效方面的規(guī)定，即27
《》的46條規(guī)定了離婚損害賠償制度，此后《婚姻法》的司法解釋(一)的28、29、30條作了進(jìn)一步解釋?zhuān)凇痘橐龇ā返乃痉ń忉?二)也有一條關(guān)于此程序和時(shí)效方面的規(guī)定，即27條。
結(jié)合司法實(shí)踐和分析法條內(nèi)容，筆者提出以下幾點(diǎn)離婚損害賠償制度的立法缺陷供大家探討：
一、《婚姻法》的46條采取的是列舉方式立法，沒(méi)有 兜底 條款--其他導(dǎo)致離婚的重大過(guò)錯(cuò)。因此，這樣的范圍明顯過(guò)窄。
《婚姻法》46條規(guī)定的內(nèi)容是： 有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償：(一)的;(二)有配偶者與他人同居的;(三)實(shí)施的;(四)虐待、遺棄家庭成員的。 這幾項(xiàng)列舉內(nèi)容并沒(méi)有將實(shí)際生活存在的問(wèn)題全部包括，在實(shí)務(wù)操作中存在著46條沒(méi)有規(guī)定的情形。筆者在去年承辦一案：妻子與他人所生的子女，丈夫長(zhǎng)期當(dāng)作自己的子女撫養(yǎng)，在妻子提起的開(kāi)庭時(shí)，妻子在法庭上陳述了此事實(shí)并得到了法院判決認(rèn)可。離婚案件生效后，筆者代理該丈夫提出了侵權(quán)損害賠償之訴，受理法院立案時(shí)是 不當(dāng)?shù)美?之訴，雖然筆者完全持反對(duì)意見(jiàn)。在審理時(shí)，筆者從《婚姻法》的立法精神以及損害賠償?shù)臉?gòu)成條件，還有最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》相關(guān)規(guī)定闡述自己的觀點(diǎn)，最后在法律沒(méi)有相關(guān)具體條文的規(guī)定下，仍然得到了法院對(duì)本案的損害賠償?shù)闹С帧?/p>
隨著社會(huì)的發(fā)展，新的問(wèn)題總是會(huì)不斷出現(xiàn)，對(duì)于列舉式方式的立法，都應(yīng)該考慮到隨著社會(huì)的發(fā)展，是否會(huì)出現(xiàn)新的問(wèn)題，因此而加入一條概括性的條款，俗稱(chēng) 兜底 條款，這樣在法律沒(méi)有具體規(guī)定的情況下，法官可以根據(jù)該條款根據(jù)新的情況也能作出裁決。
二、 訴訟主體范圍的狹窄
根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)婚姻法》若干問(wèn)題的解釋(一)第二十九條 承擔(dān)婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償責(zé)任的主體，為離婚訴訟當(dāng)事人中無(wú)過(guò)錯(cuò)方的配偶。 該條款對(duì)訴訟主體規(guī)定了只是離婚的雙方當(dāng)事人。這就引出兩方面的問(wèn)題：對(duì)于46條的(一)、(二)點(diǎn)，當(dāng)?shù)谌呙髦獙?duì)方有配偶而與之重婚或者同居的，作為共同的侵權(quán)主體，依法理精神就應(yīng)該成為責(zé)任主體，這從法律的社會(huì)價(jià)值上看，也是非常必要的。但由于離婚損害賠償?shù)脑V訟往往是附屬于離婚之訴的，因此如何讓無(wú)過(guò)錯(cuò)方追究到如此第三者的責(zé)任，這是我們的立法應(yīng)該考慮的問(wèn)題;另一方面，當(dāng)?shù)谌卟⒉恢狼謾?quán)人有配偶的情形，這時(shí)的第三者也是一個(gè)受害者，也是屬于法律保護(hù)的對(duì)象，但由于其不是屬于婚姻法保護(hù)的范圍，也就是不能進(jìn)行 離婚 之訴，當(dāng)然離婚損害賠償也就無(wú)從提起，但第三者的權(quán)利受到損害這是毋庸懷疑的，如何保護(hù)如此的第三者的權(quán)利，這也是我們的立法應(yīng)該考慮的問(wèn)題。筆者曾經(jīng)就這兩類(lèi)的問(wèn)題被咨詢(xún)過(guò)，一件是無(wú)過(guò)錯(cuò)方的配偶已經(jīng)反悔，回到了家庭，但事前明知其有家庭的第三者卻仍然糾纏著不放，無(wú)過(guò)錯(cuò)方及其配偶都非常苦惱;另一件是第三者從對(duì)方口中知道的情況是沒(méi)有，于是雙方同居并懷上小孩，然后對(duì)方消失，當(dāng)?shù)谌咭庾R(shí)到問(wèn)題時(shí)，已經(jīng)懷孕六個(gè)月，后來(lái)第三者通過(guò)媒體找到了對(duì)方，才發(fā)現(xiàn)對(duì)方是有家室的人。這兩起案例從婚姻法的角度尋求保護(hù)都存在法律空擋的問(wèn)題，就解決問(wèn)題而言，筆者建議從侵權(quán)法的角度考慮此問(wèn)題(此處不闡述此問(wèn)題)。
