郭女士咨詢，她和丈夫結婚多年都沒生小孩，后來去醫院檢查才知道郭女士患有不育癥。夫妻兩人商量后，決定找年輕女孩王某“借腹生子”。雙方簽訂了合同，約定將兩人的受精卵植入王某體內，小孩出生后歸郭女士夫婦所有，兩人支付35萬的報酬。但沒想到的是，小孩出生后，王某由于十月懷胎產生了感情，不愿意將小孩交給郭女士夫婦撫養。這種情況下，小孩的撫養權該歸誰？
廣東南律師分析認為：郭女士提到的“借腹生子”是指借助第三人的子宮，植入夫妻的受精卵，從而生下孩子。我國在法律層面對此種行為的性質沒有明確規定，但衛生部2001年發布的《人類輔助生殖技術管理辦法》第三條第二款規定：“醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術。”；且從借腹生子合同的本質來看，是將代孕方的子宮作為“物”來出租使用，將孩子作為商品交易的對象，最終委托方得到孩子，受孕方得到金錢或者其他財物，這種交易行為有違公序良俗、社會公德，與合同法的基本原則相違背，因此郭女士和丈夫與王某約定的“借腹生子”合同不具備法律效力，通過借腹生子所生孩子的撫養權并不當然歸郭女士和其丈夫。
我國《婚姻法》第二十一條第一款規定：“父母對子女有撫養教育的義務。”第二十五條第一款規定：“非婚生子女享有與婚生子女同等的權利，任何人不得加以危害和歧視”。
借腹生子合同無效，但是對已經通過代孕所生的非婚生孩子，其撫養權受法律保護，孩子由誰撫養，要根據郭女士和丈夫與王某雙方的撫養條件，包括雙方的經濟基礎、有無固定收入、有無固定住處、哪方能給孩子一個穩定成長環境、孩子系代孕生產、王某收取了35萬元代孕費、王某未婚等等因素，從有利于孩子的健康成長綜合考慮確定。
就孩子撫養權產生糾紛的，雙方可以協商解決，在協商不能達成一致的情況下，可以通過訴訟的方式請求法院確認孩子由誰撫養。
