【案情】
2014年3月，原告甲公司與被告乙公司、被告張某因民間借貸發(fā)生糾紛，甲公司訴至法院，經(jīng)法院主持調(diào)解，雙方達(dá)成調(diào)解協(xié)議，乙公司、張某對該筆借款承擔(dān)償還責(zé)任。后因兩被告未能按照協(xié)議內(nèi)容履行給付金錢義務(wù)，甲公司向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。執(zhí)行過程中，根據(jù)甲公司的申請，法院查封了被告張某與其前妻謝某夫妻關(guān)系存續(xù)期間唯一的一套房產(chǎn)，該房產(chǎn)登記在張某名下。對于該房產(chǎn)，被告張某與謝某已于2010年9月在民政部門備案的離婚協(xié)議書約定歸女方所有。謝某主張，其與被告張某在上述借款行為發(fā)生時(shí)早已離婚，借款系被告張某離婚后新產(chǎn)生的個(gè)人債務(wù)，離婚協(xié)議中已明確約定房產(chǎn)歸女方所有，故法院不能查封涉案房產(chǎn)，遂向法院提出執(zhí)行異議，請求法院中止對該房產(chǎn)的執(zhí)行。
法院經(jīng)審查認(rèn)為，雖然所查封的房產(chǎn)未按照協(xié)議內(nèi)容登記在謝某名下，但張某與謝某離婚時(shí)已將涉案房產(chǎn)協(xié)議約定歸謝某所有，因此不能用于償還張某離婚后對外所欠的個(gè)人債務(wù)，遂裁定中止對涉案房產(chǎn)的執(zhí)行。
【分歧】
本案爭議的焦點(diǎn)是，離婚協(xié)議中約定的不動產(chǎn)歸屬，是否可以直接引起物權(quán)變動。
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不能直接引起物權(quán)變動。物權(quán)法第九條明確規(guī)定，對房產(chǎn)的歸屬采取登記主義，即以登記生效為唯一的權(quán)利轉(zhuǎn)移要件。張某與謝某雖然協(xié)議離婚并約定房產(chǎn)歸謝某所有，但未按照法律規(guī)定辦理過戶登記，故物權(quán)不發(fā)生變動，房產(chǎn)仍然為張某與謝某的共同財(cái)產(chǎn)，法院可以依法查封。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，可以直接引起物權(quán)變動。盡管房產(chǎn)未辦理房產(chǎn)過戶登記，但雙方已約定歸謝某所有，能夠直接引起物權(quán)變動。該房產(chǎn)已經(jīng)不是夫妻共同財(cái)產(chǎn)，不能用于償還張某離婚后個(gè)人所負(fù)的債務(wù)，法院應(yīng)予解除查封。
【評析】
筆者同意第二種觀點(diǎn)，理由如下：
物權(quán)法第九條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力;未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。”對該條規(guī)定的理解與適用，筆者認(rèn)為，應(yīng)從立法基本精神出發(fā)，從“保護(hù)什么”的角度考量，作出不違背法律規(guī)定，不與立法本意相悖的司法裁判。物權(quán)的變動，不能僅以是否登記作為要件，而要更多地尊重當(dāng)事人的意思自治。
一是登記并非不動產(chǎn)物權(quán)變動的單一生效要件。物權(quán)法第十五條規(guī)定，當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時(shí)生效;未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。從該條規(guī)定可以看出，未辦理物權(quán)登記的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同是有效合同，即意味著不動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅的合同一經(jīng)成立生效，不受物權(quán)是否辦理登記的影響。
二是不動產(chǎn)物權(quán)登記具有衍生附隨性。不動產(chǎn)物權(quán)變動的內(nèi)容依附于債權(quán)等合同的存在，二者是從屬關(guān)系。如果引起物權(quán)變動原因的債權(quán)等合同無效或者被撤銷，導(dǎo)致不動產(chǎn)物權(quán)變動的基礎(chǔ)不復(fù)存在，依照我國民法通則和合同法的相關(guān)規(guī)定，合同無效或者被撤銷必然引起返還財(cái)產(chǎn)的法律后果，即債權(quán)等合同無效或被撤銷，因其產(chǎn)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動的法律后果必將無效或被撤銷，因此，不動產(chǎn)物權(quán)變動的效力是否發(fā)生，只取決于產(chǎn)生物權(quán)變動行為的債權(quán)等合同是否有效。債權(quán)等合同一經(jīng)成立生效，物權(quán)即發(fā)生變動，否則，不發(fā)生物權(quán)變動的效果。
三是排除惡意的合意直接引起物權(quán)變動。不動產(chǎn)物權(quán)變動的依附性，導(dǎo)致當(dāng)事人之間債權(quán)等合同形成的合意直接決定著物權(quán)變動效果的發(fā)生。一份具有當(dāng)事人 “善意”合意內(nèi)容的合同只要合法有效，在沒有第三人介入的情況下，不動產(chǎn)物權(quán)變動效果的發(fā)生不存在任何法律障礙。法律本意所保護(hù)的是“善行”，所倡導(dǎo)的是 “誠信”，只要雙方當(dāng)事人“意思自治”，不存有惡意，法律是為其“亮綠燈”的。法律中有關(guān)未經(jīng)登記不發(fā)生物權(quán)變動的規(guī)定，其實(shí)質(zhì)在于通過登記賦予不動產(chǎn)物權(quán)的公示力和公信力，最大限度地維護(hù)交易安全，而不在于約束物權(quán)變動的當(dāng)事人。登記的實(shí)質(zhì)作用只是對抗第三人，而非約束當(dāng)事人。
四是公示性是不動產(chǎn)物權(quán)登記的唯一屬性。當(dāng)事人之間不動產(chǎn)物權(quán)的變動依當(dāng)事人的“合意”即產(chǎn)生法律效果，不動產(chǎn)物權(quán)變動效果無需登記即可發(fā)生。但由于當(dāng)事人之間不動產(chǎn)物權(quán)變動的合意往往不具有公開性，多數(shù)情況下第三人無從知曉。因此，出于保護(hù)交易安全的考慮，盡管當(dāng)事人之間排除惡意的“合意”直接發(fā)生物權(quán)變動的效果，但只有通過登記等公示方法向社會公開，通過公示獲得社會認(rèn)知，交易才會有序進(jìn)行，也便于行政法上對不動產(chǎn)物權(quán)進(jìn)行管理。因此，不動產(chǎn)物權(quán)登記的唯一屬性就是公開對世性，與物權(quán)的變動并無必然聯(lián)系。
五是未經(jīng)登記的物權(quán)變動不能對抗善意第三人。根據(jù)物權(quán)大于債權(quán)的法律原則，物權(quán)發(fā)生變動而未履行登記和公示程序的，不能對抗的是善意第三人主張的物權(quán)，而非債權(quán)。具體包含兩個(gè)方面的含義：一是不能對抗第三人所取得的“物權(quán)”。物權(quán)具有絕對排他性，是對物的占有、使用、收益、處分的完全控制，是一種 “特殊”的權(quán)利，是一種能對抗其他權(quán)利的“頂級權(quán)利”;二是不能對抗的是第三人因善意而取得的物權(quán)。我國法律保護(hù)的是誠信當(dāng)事人的合法權(quán)益，對于主觀上無過錯(cuò)方在“不知客觀真實(shí)狀況”的情況下，支付相應(yīng)對價(jià)后應(yīng)當(dāng)取得的利益，法律應(yīng)予保護(hù)。離婚協(xié)議中的雙方約定，不能對抗的是善意第三人取得的物權(quán)，排除為規(guī)避法律責(zé)任等惡意取得的物權(quán)。
綜上，法院應(yīng)解除對該套房產(chǎn)的查封，同時(shí)應(yīng)告知謝某盡快辦理房產(chǎn)過戶登記手續(xù)。
