一、監(jiān)護制度在司法實踐中存在問題：
(一)外祖父能否成為本案王強的法定監(jiān)護人?
王強系洪波與王玉輝的婚生獨子，2008年2月29日，洪波與王玉輝登記離婚，離婚時明確婚生子王強(當時姓名童拓)由洪波撫養(yǎng)，撫養(yǎng)費由洪波承擔，同時更改姓名由童拓為王強。2009年5月15日22時54分左右，陳泉雇傭的駕駛員張兵駕駛蘇JX2410號重型廂式貨車由北向南行駛至204國道與海安縣海安鎮(zhèn)黃海大道交叉路口地段時，與由東向西洪波駕駛的蘇FSC730號轎車發(fā)生碰撞，致洪波當場死亡，轎車乘車人王強(洪波之子)受傷，兩車受損。2010年4月，洪波父親王云以王強法定代理人身份向法院提起訴訟，要求保險公司在交強險醫(yī)療費賠償限額賠償醫(yī)療費10000元，對超出交強險醫(yī)療費、住院伙食補助費、交通費、營養(yǎng)費、護理費、殘疾賠償金、精神撫慰金等由被告陳泉與被告保險公司在三責險范內承擔50%的賠償責任。
王強母親因交通事故雖去世，但父親王玉輝還在，依民法通則規(guī)定，未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人，這一關系，不因父母離婚影響其成立。依民通意見，夫妻之間只有有下列三種情形的才可通過人民法院取消加一方監(jiān)護資格：對子女有犯罪行為的;對子女有虐待行為的，對該女明顯不利的。該規(guī)定只適用于夫妻之間，不適用本案。依民法通則第16條第二款，只有父母均不人世，或均喪失監(jiān)護能力的，才能在祖父母、外祖父母;成年兄、姐中選定監(jiān)護人。因此王強的唯一法定監(jiān)護人是其父親王玉輝，王云在案件中以王強法定代理人身份向法院起訴是不合現(xiàn)有規(guī)定的。
在沒有取消其父王玉輝監(jiān)護人資格的情況下，法院能否主動取消外祖父以法定代理人身參加訴訟的資格?首先兩被告對其監(jiān)護人身份未提出異議，其父王玉輝也未向法院提出異議，如法院主動審查，若讓外祖父參加訴訟，要有一個特別訴訟程序，以取消王玉輝監(jiān)護人資格，但會加大王玉輝與王強外祖父矛盾，對和諧不利;不讓王云以法定代理人身份參加訴訴訟，認定父親王玉輝是王強的唯一法定監(jiān)護人后，若其父王玉輝又不向法院起訴本案被告，不利于維護未成年人王強的權益，法院成了里外不是人，也不利于糾紛解決。基于離婚協(xié)議，明確婚生子王強由女兒洪波撫養(yǎng)，撫養(yǎng)費由洪波承擔，同時明確隨母姓的約定，以及民間風俗習慣，和事故發(fā)生后王強與王云共同生活、與照料的監(jiān)護事實，讓王云擔任王強本案的法定代理人，有利于王強的健康成長，有利減輕王云失去女兒的精神痛苦，也有利于和諧社會建設。當然對該問題的解決，需上級法院的指導意見或司法解釋。
(二)繼母與生母誰是監(jiān)護人?
1995年原告鄧小月與楊進軍協(xié)議離婚，婚生女楊嵐跟隨楊進軍一起生活。1998年5月4日被告萬如鳳與楊進軍結婚。2010年5月26日楊進軍去世。2010年8月鄧小月以楊嵐隨被告萬如鳳生活多有不便，要求變更撫育關系，將楊嵐隨鄧小月生活。
依婚姻法第36條的規(guī)定，父母與子女間的關系，不因父母離婚而消除，離婚后，子女無論由父或母直接撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女。未成年子女的監(jiān)護人仍應是生父母。但按照婚姻法第二十七條，楊進軍與萬英鳳再婚，萬英鳳與楊嵐形成了繼母女關系，繼母和受其教育撫養(yǎng)繼續(xù)子女之間的權利和義務，適用婚姻法規(guī)定的父母與子女之間的有關規(guī)定，那么楊嵐在其父親楊進軍去世后，楊嵐的監(jiān)護人仍是其繼母。在生母、繼母都有監(jiān)護權并產生沖突的情況下，如何處理無明確規(guī)定;同時，雖然楊嵐屬于限制民事行為能力的人，但現(xiàn)有一定的表達能力與行為能力，其變更監(jiān)護關系是否要征得被監(jiān)護人的同意?
(三)未成年人自己能否要求變更監(jiān)護人?
秦月與周全離婚后，婚生女周小凡隨周全生活，因周小凡出國，2010年，秦月向法院起訴要求婚生女周小凡隨其(秦月)生活并由其負責撫育;婚生女周小凡在中國境內的撫養(yǎng)費由被告周全負擔，在中國境外的撫養(yǎng)費由原告秦月負擔。
案中女方秦月向另一方的出變更撫育關系，法院收案，若是在案中未成年周逸自己提出變更撫育關系，法院是否收案?現(xiàn)實未成年人與監(jiān)護人之間是存在利益沖突和對立是客觀存在的，尤是那些所有監(jiān)護人共同侵害未成年人合法權益的情況下，在現(xiàn)行法律范圍未成年人找到法定代理人代為起訴是根本不可能實現(xiàn)的
夫妻離婚后，為追要撫育費，是未成年子女還是撫育方的權利?
徐燕與嚴軍2008年離婚，婚生女嚴小林(2007年10月29日生)隨徐燕生活，2010年徐燕以嚴小林法定代理人各義起訴，原告嚴小林要求被告嚴軍支付嚴小林2010年撫育費10800元，并于今后每年春節(jié)前支付當年撫育費至原告獨立生活時止。
蔣靜靜與陳怡原系夫妻關系，1988年11月30日生一女陳揚揚。雙方于2004年4月13日在海安縣民政局協(xié)議離婚，離婚時關于子女的撫養(yǎng)雙方約定：“倆人生有一女，今年13歲，由女方撫養(yǎng)。男方每月貼150元生活費、九年義務教學費。九年義務教學結束后的學費每人各一半。子女找工作、婚嫁的費用各一半，生活費貼到子女工作為止”。2007年9月陳揚揚被南通職業(yè)大學電子工程系錄取，學制三年，每年應繳的學費為4140元，住宿費為1180元，代辦費800元，三年共18360元。陳怡未能按約履行相關義務，為此蔣靜靜向法院提起訴訟。
夫妻離婚后，追要撫育費是未成年子女的權利，還是撫養(yǎng)子女一方的權利，在司法實踐中，有的案件列未成年人為原告，共同生浩一方為法定代理人，有案件的只列共同生浩父或母一方為原告。
夫妻一方要與精神病的配偶離婚，患有精神病的一方由誰擔任監(jiān)護人?
周進江與葛春燕2009年8月25日登記結婚，因發(fā)現(xiàn)葛春燕患精神病，周進江于2009年底向法院提起訴訟要求與葛春燕離婚，葛春燕父親葛宏穩(wěn)作為法定代理人參加訴訟
民法通則第十七條“無民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人，由下列人員擔任監(jiān)護人：(一)配偶;(二)父母;(三)成年子女;(四)其他近親屬;(五)關系密切的其他親屬、朋友愿意承擔監(jiān)護責任，經精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會同意的。對擔任監(jiān)護人有爭議的，由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。對指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。沒有第一款規(guī)定的監(jiān)護人的，由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔任監(jiān)護人”。從上述規(guī)定，配偶是精神病人的第一順序監(jiān)護人，當事人要與精神病人離婚，首先要取消配偶第一順序監(jiān)護人資格，否則在法律上就成監(jiān)護人與被監(jiān)護人離婚，司法實踐中一般是動員精神病人的父母來擔作法定代理人，或由提出離婚一方主動將配偶父母列入訴訟法定代理人，但如精神病人的父母提出才是配偶是第一順序監(jiān)護人怎辦?對方沒有父母的又怎離婚?是否由自己的子女充當離婚案精神病人的監(jiān)護人來進行離婚訴訟。若既無父母又無子女，是否就無法離婚了?
(四)監(jiān)護人的訴訟地位?
廣西壯族自治區(qū)南寧市邕寧區(qū)的李女士帶兩歲多的兒子逛街，豈料小孩掙脫李女士的手，興奮地想跑到馬路對面的超市去玩，不幸被過往載客摩托車撞上，車輪碾軋腹部，造成多處傷害。受害人把摩托車司機韋某及保險公司作為被告起訴至法院，要求被告按交警責任認定承擔全部民事賠償責任。邕寧區(qū)人民法院一審判決，摩托車司機承擔80%賠償責任，李女士帶小孩逛街沒有履行謹慎注意的監(jiān)護義務，也應該自擔20%責任。
對這個判決，都會認為在適用法律上毫無挑剔。可是，從另外一個角度上看，因為兒童的監(jiān)護人未盡監(jiān)護職責的過錯，就要在賠償責任上減少賠償額，因而使未成年受害人不能得到全部賠償，制裁的是其父母，還是未成年的受害人呢?在本按照，李女士的訴訟地位是否屬于當事人;如果本案李女士的小孩父母無任何親人，監(jiān)護人由村委會擔任，上述判決問題就突顯出來了，未成年受害人由于無民事行為能力，不管自身有無過錯都應獲得全額賠償。監(jiān)護人與被監(jiān)護人的財產權利是不應混同的，在人民法院出版社出版的李建偉主編的民法60講有這樣的案例，童非乃是一著名童星，收入頗豐，其父童格欲從其收入中拿出1萬元，資助生活困難的弟弟童安(即童非之叔父)，問：可否?例2，阮玉乃一著名童星，片酬頗豐，其母阮玲從其收入中拿出部分現(xiàn)金為其父買了一幢房子，問：該行為的效力?答案分別是不可，行為無效，明確肯定監(jiān)護人與被監(jiān)護人的財產是歸屬兩個不同的主體，是兩個不同的當事人。對該問題的解決從實踐來看，單純歸結為法定代理人或既是法定代理人又是當事人，是不能解決現(xiàn)實糾紛的，需要區(qū)別況由最高院明確監(jiān)護人，何時何情形僅為法定代理人，何時何情形既是法定代理人又列為當事人。
民法通則第十四條明確規(guī)定：無民事行為能力限制行為能力人的監(jiān)護人是他的法定代理人。同時，《民事訴訟法》代理被監(jiān)護人進行訴訟也作了規(guī)定：無訴訟行為能力人由他的監(jiān)護人作為法定代理人代為訴訟。但對于其訴訟地位卻沒有明確的規(guī)定。對于對監(jiān)護人訴訟地位目前主要有三種觀點：一是監(jiān)護人的訴訟地位是法定訴訟代理人，不是當事人。從我國民法通則及民事訴訟法對監(jiān)護人的法律地位及職責的規(guī)定可看出：監(jiān)護人作為法定代理人，其行使的訴訟權利僅僅是“代為”進行訴訟，雖然其代理權限是全權代理，但畢竟不是法律關系的一方;同時，人民法院在確定管轄、制作和送達法律文書時也是以被代理人為準。第二種觀點監(jiān)護人的訴訟地位是法定訴訟代理人，其不是當事人，但幾乎等同于當事人的地位。該觀點認為：根據(jù)法律規(guī)定，監(jiān)護人取得了訴訟代理權，代理被監(jiān)護人進行民事訴訟活動，其當然是法定訴訟代理人。法定訴訟代理人與被代理人在民事實體法上是一種監(jiān)護和被監(jiān)護的關系，這種特殊的身份關系決定了在民事訴訟程序中法定訴訟代理人處于“幾乎等同于當事人”的訴訟地位，法定訴訟代理人的訴訟行為，視為當事人的行為，二者具有同等法律效力。因此民事訴訟中有關僅對當事人適用的訴訟制度，比如拘傳措施，對于法定訴訟代理人同樣可以適用。第三種觀點監(jiān)護人的訴訟地位既是法定訴訟代理人，也是當事人。該觀點認為：根據(jù)民法通則的相關規(guī)定，監(jiān)護人的法定訴訟代理人地位是明確的、清晰的;同時，監(jiān)護人在被監(jiān)護人致人損害賠償?shù)姆申P系中處于義務主體的地位，被害人起訴，要求其承擔民事責任，應處于被告的訴訟地位。且從實體上講，法律規(guī)定被監(jiān)護人致人損害的，由監(jiān)護人承擔民事責任，如果不列監(jiān)護人為被告，那在法律文書中又如何確定監(jiān)護人賠償責任呢?上述三種觀點對于監(jiān)護人是法定訴訟代理人沒有爭議，但對于是否是“當事人”的問題理論與司法實踐中存在分歧。
二、對完善監(jiān)護制度的構想
監(jiān)護是指對無行為能力或限制行為能力人的人身、財產和其它一切合法權益進行監(jiān)督和保護的一種民事制度。也是社會管理的重要組成部分，自86年通則規(guī)定監(jiān)護制度以來，對保護未成年人、精神病人、老年人的合法權利起到了積極的作用，但隨著社會的發(fā)展，特別是城市人口老年化加快，需要不斷完善現(xiàn)有監(jiān)護制度，推進社會管理創(chuàng)新，貫徹落實科學發(fā)展觀，促進社會和諧。
(一)將監(jiān)護與親權明確區(qū)分開來，擴大可擔任監(jiān)護人的范圍。通則第16條規(guī)定“未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人。未成年人父母已經死亡或者沒有監(jiān)護能力的，由下列人員中有監(jiān)護能力的人擔任監(jiān)護人{一} 祖父母、外祖父母(二)兄、姐(三)關系密切的其他親屬朋友愿意承擔監(jiān)護責任，”將監(jiān)護建立在親權的基礎上，是導致監(jiān)護與親權混沌一體的根源。實際上，親權與監(jiān)護是兩種不同的制度。通則第十七條還規(guī)定，“沒有第一款、第二款規(guī)定的監(jiān)護人的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔任監(jiān)護人”。可見監(jiān)護人不一定是親權人，親權人可以是監(jiān)護人，但監(jiān)護人不一定是親權人，監(jiān)護人范圍大于親權人，將二者明確分開，對完善制度，有利解決精神病人的離婚問題與以后生活問題，也有利于解決人口老年化帶來的養(yǎng)老問題，但現(xiàn)有規(guī)定監(jiān)護人還僅限于親權人與居民委員會、村民委員會或者民政部門擔任監(jiān)護人。還沒有規(guī)定社會自然人與社團組織可以擔任任監(jiān)護人，應擴大可擔任監(jiān)護人的范圍。
(二)要增加監(jiān)護人的權利。只有義務沒有權利的民事制度，是難有生命力的。關于監(jiān)護的性質，是屬于權利，還是職責存在爭議，通說認為，監(jiān)護是為被監(jiān)護人利益而設立的，無監(jiān)護人任何利益，故屬一種職責。《民法通則》第十八條及最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)〉第十條等法律條文規(guī)定了監(jiān)護人的多項職責，但對監(jiān)護人享有哪些權利卻沒有明文規(guī)定。監(jiān)護人一直處于義務多權利少或沒有的不平衡狀態(tài)。由于監(jiān)護人履行職責沒有相應的權利保障，使得監(jiān)護成了“吃力不討好”的負擔，還可能使監(jiān)護人自身人身及財產受到損害之憂，導致實踐中除近親屬外無人自愿擔作監(jiān)護人，因此，在完善監(jiān)護制度之時，應適當增加監(jiān)護人的利益，使監(jiān)護人在承擔義務之機享有對應的權利，只有權利與義務對等，才能驅動監(jiān)護人積極履行監(jiān)護職責。
(三)實事求是靈活確定監(jiān)護當事人在訴訟中的地位。司法實踐中在追要撫育費案中，未成年與其生活的一方應均可成為原告，因其追要撫育費權利可以是未成年人的，在另一層面講也可是與未成年人共同生活一方的成年人;在侵權案中被告只能是未成年人，但因監(jiān)護人對被監(jiān)護人侵權承擔的是無過錯責任，也可列為共同被告;在變更撫育關系案中，對8周歲以上的未成人的應斌于直接訴訟權利或征求其意見。訴訟地位也與訴訟參與人的實體權利義務關系緊密相連，訴訟程序的設計應當為解決當事人之間的權利義務爭議服務，不應機械呆板。英國衡平法產生的原因之一，就是在當事人在已有的令狀目錄中找不到相應令狀，不能進行審理，使當事人權益得不到保護，為此當時的國不把這類案件交大法官處理，它按公平正義原則，突破已有的訴訟程式而產生的。因此我們在處理監(jiān)護案件時如何確定訴訟當事人也不應拘泥于現(xiàn)有程式，而應立足于公平、公正合理解決問題。
(四)設定管理監(jiān)護事務的國家機構。監(jiān)護關系到被監(jiān)護人的切身利益，也關系監(jiān)護人利益，要有一個統(tǒng)一管理機構，記載未成年、精神病人的監(jiān)護人;監(jiān)護人在開始管理被監(jiān)護人的財產前，應編造被監(jiān)護人的財產目錄，宣布其對被監(jiān)護人的債權債務，作為監(jiān)護終了時辦理移交的根據(jù);監(jiān)護人在管理被監(jiān)護人的事務時，必須盡到善良家長的注意義務，如果因為監(jiān)護人的過失或疏漏使被監(jiān)護人遭受損失，監(jiān)護人應負損害賠償責任;審核監(jiān)護人對被監(jiān)護人財產的日常收支及監(jiān)護人報酬。對既沒有親人的孤兒、精神病人、老人，又沒有自然人或社團愿意擔作監(jiān)護人時，由國家撫、扶、贍養(yǎng)，以與監(jiān)護制度接軌。
(五)規(guī)定監(jiān)護人監(jiān)護期限和辭任權或拒任權。監(jiān)護人因死亡或監(jiān)護期限屆滿，應終止監(jiān)護;監(jiān)護人由于智力、體力的或其他客觀原因而難以為繼監(jiān)護職責時，要賦予其辭任權或拒任權;被監(jiān)護人取得或恢復完全民事行為能力，應取消監(jiān)護;監(jiān)護人因不盡職責應被撤職等。
