新《婚姻法》及其司法解釋對于離婚損害賠償進行了規(guī)定，使得長期以來學者們爭論的侵害配偶權利的損害賠償問題得到了立法肯定，是婚姻法立法的一大進步。盡管如此，這一制
新《婚姻法》及其司法解釋對于離婚損害賠償進行了規(guī)定，使得長期以來學者們爭論的侵害配偶權利的損害賠償問題得到了立法肯定，是婚姻法立法的一大進步。盡管如此，這一制度仍然存在以下幾個方面的缺陷。
第一、離婚損害賠償適用的情形少。
根據(jù)《婚姻法》46條和司法解釋(一)第3條的規(guī)定，離婚過錯損害賠償?shù)倪m用僅限于因一方重婚、與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員而導致離婚的幾種情形，適用范圍極窄，不涉及其他情形。《解釋》第3條規(guī)定： 當事人僅以婚姻法第四條為依據(jù)提起訴訟的，人民法院不予受理，已經受理的，裁定駁回起訴。 實際上，在現(xiàn)實生活中，因為婚外戀現(xiàn)象而導致離婚的案件呈出不窮，而且具有遠遠高于因為重婚和與他人同居導致離婚的比例的趨勢。一方與他方關系曖昧、通奸、姘居等都對婚姻關系的穩(wěn)定產生巨大的威脅，都會損害配偶感情，自然也應該適用離婚損害賠償。基于此，《婚姻法》46條應該采取列舉主義與概括主義相結合的方法，在列舉了前4項具體情形之后，增加一項概括性的規(guī)定，即 其他可以請求損害賠償?shù)那樾巍?
第二、損害賠償請求權的行使，僅以離婚為原因和前提。
《解釋》第29條第二款規(guī)定： 人民法院判決不準離婚的案件，對于當事人基于婚姻法第46條提出的損害賠償請求，不予支持。 第三款規(guī)定： 在婚姻關系存續(xù)期間，當事人不起訴離婚而單獨依據(jù)這條規(guī)定提起損害賠償請求的，人民法院不予支持。 這意味著，只有離婚的發(fā)生，受害方才能取得損害賠償請求權，在婚姻關系存續(xù)期間不允許請求賠償。但是，筆者卻認為：離婚損害賠償不能僅以離婚為條件，夫妻關系存續(xù)期間，受害方也應該有權要求加害方予以經濟賠償。理由在于：首先，我國婚姻法允許夫妻雙方實行財產共同制，但也允許他們用約定來確定婚姻關系存續(xù)期間所取得的財產以及婚前財產的歸屬，修改后的婚姻法還明確規(guī)定并擴大了屬于個人財產的范圍。據(jù)此，在實行分別財產制的家庭，如果夫妻間主張索賠，完全可以用各自的財產支付。在實行共同財產制的家庭，也可以用屬于夫或妻個人所有的財產賠償，對方獲賠后所得的財產也應屬于個人財產。其次，肯定 婚內索賠 有利于對婚姻家庭中弱者的合法權益的保護，尤其是婦女。再次，對于那些有重婚、姘居、通奸、虐待、遺棄、施暴等違法行為的人，也能起到警示和預防的作用，從而減少和停止這類違法行為的發(fā)生，更有利于維護婚姻家庭的穩(wěn)定。
第三、損害賠償?shù)呢熑沃黧w僅限于婚姻關系中的過錯方，不涉及婚姻關系之外的第三人。
《解釋》第29條規(guī)定： 承擔婚姻法第46條規(guī)定的損害賠償責任的主體，為離婚訴訟當事人中無過錯的配偶。 據(jù)此，離婚訴訟中的無過錯方，只能向有過錯方配偶請求損害賠償，而不能向插足其家庭并引起婚姻破裂的 第三者 主張這種權利。實際上，這樣的規(guī)定并不利于保護無過錯方的合法權益以及制止現(xiàn)實生活中愈演越烈的重婚、 納妾 和 包二奶 等現(xiàn)象， 第三者 應當受到法律懲處。理由如下：
首先，夫妻關系是一種身份關系，具有排它性質， 第三者 插足其家庭，就是一種侵權行為，受害方可以提起侵權之訴，要求停止侵害和賠償損失。
其次，要求 第三者 承擔侵權責任有法可依。依據(jù)就是《婚姻法》第4條 夫妻應當相互忠實 。夫妻之間相互忠實實際上就是 配偶權 的主要內容，這就為追究侵犯他人合法婚姻的 第三者 的違法行為提供了法律依據(jù)。
最后，要求 第三者 承擔侵權責任在司法實踐中具有可操作性。具體而言：
①認定 第三者 插足有具體的標準：主觀上有過錯(明知對方有配偶人與之發(fā)生性關系);客觀上有違法行為(與有配偶一方有重婚、姘居、通奸等婚外性行為);違法行為已經造成破壞他人婚姻家庭的不良后果。
