我國修改后的婚姻法增加了婚姻損害賠償這一新的內(nèi)容，但在實際操作這一層面上，尚無具體的規(guī)定。對比修改前后的婚姻法，不難發(fā)現(xiàn)，修改前的婚姻法只在離婚財產(chǎn)處理時，有“照顧女方和子女權(quán)益的原則判決”的規(guī)定，最高人民法院后來作出了“保護婦女、兒童的合法權(quán)益，照顧無過錯方”的原則性規(guī)定。而修改后的婚姻法除了三十九條、四十條對分割夫妻共有財產(chǎn)上作出規(guī)定外，還在新增加的“救助措施與法律責任”一章中作出了四種導致離婚的重大過錯行為，無過錯方有權(quán)請求損害賠償?shù)囊?guī)定。有人對此提出疑義，認為在離婚財產(chǎn)的處理中即已照顧無過錯方，就無必要再規(guī)定損害賠償內(nèi)容。這是對離婚損害賠償制度的性質(zhì)不理解造成的。其實離婚財產(chǎn)分割與離婚損害是完全不同的，其主要區(qū)別在于：
一、性質(zhì)不同。離婚時對夫妻共同財產(chǎn)的處理，其依據(jù)的是物權(quán)上之共有關(guān)系-即依據(jù)夫妻關(guān)系的平等性而享有的對夫妻共有財產(chǎn)的平等的所有權(quán)，其表現(xiàn)形式為請求平等分割財產(chǎn)的權(quán)利。婚姻實質(zhì)上為親屬上之身份契約。此種契約以夫妻雙方互相關(guān)愛、信賴、共同生活為基礎(chǔ)而存在，并以結(jié)婚登記為成立要件，一經(jīng)登記，即成立了身份上的夫妻關(guān)系，同時產(chǎn)生今后夫妻財產(chǎn)的共有關(guān)系。當這種契約存在的基礎(chǔ)喪失而導致離婚時，則雙方從共同共有中各自取得相應之財產(chǎn)。而離婚過錯損害賠償是基于一種侵權(quán)行為而產(chǎn)生，屬于債法范疇，是讓過錯方因其過錯行為對無過錯方造成的損害后果承擔賠償責任，以填補受害方的財產(chǎn)、身體及精神損害。
二、構(gòu)成要件不同。離婚財產(chǎn)分割構(gòu)成要件主要是：1.雙方存在合法有效之夫妻關(guān)系；2.須有共同財產(chǎn)之存在；3.雙方有離婚合意或構(gòu)成離婚之法定條件。而離婚損害賠償構(gòu)成要件則是：1.侵權(quán)的夫（或妻）須有重大過錯；2.侵權(quán)行為確實存在，修改后的婚姻法列舉了重婚、同居、家庭暴力、虐待遺棄家庭成員等四種情形；3.損害結(jié)果發(fā)生；4.損害結(jié)果與侵權(quán)行為有法律上之因果關(guān)系；5.提出離婚時方能提出。
三、數(shù)額不同。離婚時對夫妻共同財產(chǎn)之處理，是按照均分與照顧子女、女方及無過錯方的原則分割，分割的財產(chǎn)一般只限于夫妻共有的現(xiàn)實財產(chǎn)及法律規(guī)定的期待利益（如婚姻法規(guī)定夫或妻在家庭土地承包經(jīng)營中享有的權(quán)益等），即一方分割所得在任何情況下不得超過夫妻共有財產(chǎn)總額。而在離婚過錯損害賠償中，過錯方賠償給對方的損失，其數(shù)額非以夫妻雙方的現(xiàn)實財產(chǎn)及期待利益為限，而是以過錯方的過錯嚴重程度、受害方受損情況等為計算標準。換言之，受害方所獲賠償額可以超過夫妻共有財產(chǎn)數(shù)額。
四、主體不同。離婚財產(chǎn)分割的主體為夫妻雙方，非涉及第三人。而在離婚過錯損害賠償中，致害方除來自夫妻一方外，還有第三方存在之可能。如在重婚、同居導致離婚，受害方提出離婚損害賠償?shù)那樾沃校囟ù嬖谂c夫（或妻）存在重婚、同居關(guān)系之第三人（俗稱第三者）。由于損害賠償構(gòu)成要件中，一方（非限制在夫妻，也包括第三人）要有過錯，因此，對于第三人不知與其重婚、同居者為有配偶之人而與其重婚、同居，由此導致他人離婚是否構(gòu)成侵權(quán)尚存爭議。但對于明知他人有配偶而仍與其重婚、同居，無疑侵犯了他人的夫妻關(guān)系，則其侵權(quán)行為成立是毫無疑義的。雖然我國婚姻法未明確規(guī)定第三人可作為侵權(quán)主體，但從侵權(quán)法理論分析則是完全符合法定之要件的。實際上，國外立法例中，法國、瑞士、日本、美國等都確定了過錯方及第三人對受害人的婚姻家庭的破裂共負責任，無過錯方（受害方）有權(quán)請求第三人賠償?shù)脑瓌t。故筆者認為，離婚損害賠償?shù)闹黧w應包括有過錯的夫妻一方及第三人。
五、訴訟時效不同。我國民法規(guī)定了訴訟時效，但過于原則，對訴訟時效客體未作具體規(guī)定。對于離婚之訴是否適用訴訟時效，由于訴訟時效之立法本意是對權(quán)利人不行使權(quán)利的事實狀態(tài)與法律關(guān)系之外觀不符并長時間延續(xù)時，從法律上擬制該事實狀態(tài)成為法律狀態(tài)而使權(quán)利人之請求權(quán)喪失，而婚姻關(guān)系存續(xù)期間，其事實狀態(tài)與法律關(guān)系是一致的，故離婚不能適用訴訟時效的規(guī)定，即夫妻一方可隨時提起離婚訴訟，包括分割夫妻共有財產(chǎn)。而對于離婚損害賠償，由于其本質(zhì)上歸侵權(quán)行為法調(diào)整，故當受害人行使賠償請求權(quán)時，應受到訴訟時效的限制。值得一提的是，一些國家和地區(qū)對重婚、通奸所引起的離婚之訴規(guī)定了除斥期間，如我國臺灣地區(qū)民法規(guī)定，自知悉后6個月或自情事發(fā)生后逾5年者不得請求離婚，瑞士、德國、日本等民法都有類似規(guī)定。其立法理由是對這些特殊行為如果長期不主張，則應認為受害方已原諒了過錯方。我國法律尚未明確規(guī)定有除斥期間，在完善我國民法之時效制度，將取得時效、消滅時效（包括除斥期間和訴訟時效）納入民法典的內(nèi)容的過程中，國外立法例無疑是我國立法界值得借鑒的經(jīng)驗。
