【案情簡介】
甲本是“女兒身，男兒心”，后做了變性手術(shù)并變更登記為男性，甲變性后與某女乙結(jié)婚，結(jié)婚時并未告知其變性且不能生育的事實(shí)。倆人共同生活半年后，乙向甲提出離婚訴請，問：乙在起訴離婚的同時，可否因甲與其結(jié)婚時隱瞞變性的事實(shí)而提出損害賠償?shù)恼埱?
在本起案件的討論中，出現(xiàn)了以下兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為：甲應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。理由是：變性人不能生育是常識，甲明知其不能生育，但結(jié)婚時故意隱瞞變性事實(shí)，主觀上構(gòu)成欺詐，客觀上造成對方生育權(quán)被剝奪，甲的行為構(gòu)成侵權(quán)，故應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。另一種意見為：甲不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。筆者同意第二種意見，理由是：
第一、甲請求損害賠償沒有事實(shí)依據(jù)
首先，甲沒有實(shí)施侵權(quán)行為。
認(rèn)為甲應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任的一個主要理由是：甲在與乙結(jié)婚時隱瞞了變性事實(shí)，其行為構(gòu)成欺詐。甲隱瞞是事實(shí)，但甲的這一行為是否構(gòu)成侵權(quán)，就得看甲有沒有告知的義務(wù)。從我國現(xiàn)有法律和相關(guān)的司法解釋的規(guī)定來看，尚無相應(yīng)規(guī)定，因此，甲沒有告知乙其變性事實(shí)的法定義務(wù)。故甲隱瞞其變性事實(shí)的行為不構(gòu)成對乙的侵權(quán)。
其次，甲的行為并未造成乙的損害后果。
主張甲應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任的另一個理由是：甲隱瞞其變性事實(shí)的行為客觀上造成了乙生育權(quán)被剝奪的結(jié)果。那么這一理由是否成立呢?乙與變性后的甲結(jié)婚不能生育，這是事實(shí)，但這是否意味著乙被剝奪了生育權(quán)呢?筆者認(rèn)為：乙雖暫時不能生育，但乙并沒有因此而喪失生育的能力。
客觀地說：乙喪失的只是暫時的生育機(jī)會，其生育能力并未因此而受到任何影響，何來損害一說?只能說乙的生育受到一定的影響，而不是受到損害，而且所謂的影響也只是暫時的。況且生育并非結(jié)婚的唯一目的，所謂生育權(quán)應(yīng)該既包括生育的權(quán)利，也應(yīng)包括不生育的權(quán)利，生育應(yīng)該是男女雙方協(xié)商一致的結(jié)果，而不是單方意志的體現(xiàn)。因此，所謂乙的生育權(quán)被剝奪的理由顯然不能成立。
我們不妨設(shè)想一下，假使甲不是變性人，只是沒有生育能力，他在與乙結(jié)婚時并未告知其無生育能力的實(shí)情，那么乙是否可以對其提出損害賠償?我們還可以再設(shè)想一下，仍然是一對正常夫妻，男方有生育能力，但就是不愿生育，而且是一開始就不打算生育，但結(jié)婚時也并未告知對方，女方知情后能否請求損害賠償?筆者認(rèn)為：這兩個案例中女方有關(guān)損害賠償?shù)恼埱笫遣粦?yīng)得到支持的，理由很簡單：男方在結(jié)婚前未告知其無生育能力或其不愿生育的行為并不構(gòu)成對女方的侵權(quán)，且男方的行為并未造成女方損害的后果。
第二、乙請求損害賠償沒有法理依據(jù)
從法理上講，構(gòu)成侵權(quán)賠償責(zé)任需具備四個條件，且缺一不可。這四個條件分別是：侵權(quán)行為、損害后果以及二者之間的因果關(guān)系和行為人主觀上的過錯。就本案來看，如前所述，甲的行為不構(gòu)成對乙的侵權(quán)，且未造成乙損害的后果，故甲的行為顯然不具備上述條件。
第三、乙請求損害賠償沒有法律依據(jù)
離婚案件不同于一般的民事案件，由于離婚案件中夫妻雙方關(guān)系的特殊性，故我國現(xiàn)有法律對離婚案件中當(dāng)事人一方向另一方請求損害賠償是限定了一定的范圍的，《婚姻法》第四十六條規(guī)定：“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：(一)重婚的;(二)有配偶者與他人同居的;(三)實(shí)施家庭暴力的;(四)虐待、遺棄家庭成員的。”根據(jù)該條規(guī)定，只有列舉的這幾種情形方可提出損害賠償?shù)恼埱蟆？梢姡乙蠹壮袚?dān)賠償責(zé)任的請求，是不符合我國現(xiàn)行法律規(guī)定的。
基于此，筆者認(rèn)為：乙因甲與其結(jié)婚時隱瞞變性的事實(shí)而提出損害賠償?shù)恼埱螅遣粦?yīng)得到法院支持的。
