最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋(下稱解釋)第一百零六條規(guī)定，對以嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴(yán)重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據(jù)，不得作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。
根據(jù)上述之規(guī)定，私自錄制的視聽資料不再是一律無效，只有嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴(yán)重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據(jù)才會(huì)被依法排除。
而根據(jù)《解釋》第一百零六條之規(guī)定，如何鑒定是否屬于嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴(yán)重違背公序良俗的行為呢?
首先取證手段必須是合法的，不能使用違反我國法律禁止使用的工具，例如使用竊聽、竊照等專用器材獲取的證據(jù)材料便是無效的。因?yàn)楦鶕?jù)我國《刑法》第二百四十八條以及《國家安全法》第二十一條之規(guī)定，竊聽、竊照專用器材是我國法律禁止使用的工具，非法使用屬于犯罪行為，造成嚴(yán)重后果的還要處以2年以下有期徒刑、拘役或者管制。
其次便是不得嚴(yán)重侵害他人的合法權(quán)益，例如采取雇人長期跟蹤對方等方式獲取證據(jù)。雖然長期跟蹤可以實(shí)時(shí)的掌握對方的動(dòng)態(tài)，極利于獲取對方婚外情的證據(jù)。但是長期的跟蹤對方很有可能涉嫌非法獲取公民個(gè)人信息罪。通過該種方法獲取的證據(jù)也會(huì)因?yàn)閲?yán)重侵犯他人隱私而被判定無效。
最后還要注意不能違背公序良俗。顯然該條是對《解釋》第一百零六條的兜底條款。需要考慮的是取證方在取證之時(shí)可能存在“圈套取證”、“陷阱取證”的情形。取證行為不能與社會(huì)主旋律相悖，要符合社會(huì)的主流價(jià)值觀念，不然即使取得證據(jù)也將會(huì)被判定無效。
法院在審查偷拍證據(jù)的合法形式時(shí)，雖然會(huì)經(jīng)過多番審查，但只要未采取法律明確禁止的手段方式的，一般不會(huì)輕易否定其效力。
