案情簡介：原告方林森與何愛平于1985年8月28日在何愛平的戶口所在地義烏市何里鄉(xiāng)人民政府登記結(jié)婚。之后，何愛平的戶籍遷入原告所在地義烏市尚經(jīng)鄉(xiāng)尚經(jīng)村。1998年1月9日，兩人因經(jīng)濟問題協(xié)議離婚。經(jīng)雙方申請，義烏市夏演鄉(xiāng)人民政府認定雙方感情確已破裂，并頒發(fā)了書。2002年6月7日，原告向義烏市人民法院起訴，以當(dāng)時辦理的夏演鄉(xiāng)人民政府非任何一方戶口所在地為由，請求撤銷離婚證。
就此案而言，由于原告的起訴明顯超過法定期限且無正當(dāng)理由(由于頒發(fā)離婚證時未告知訴權(quán)，訴訟時效應(yīng)為2年)，因此法院可以裁定駁回起訴。但若原告在法定的訴訟時效期內(nèi)起訴，能否因為行政主體的不合法撤銷已頒發(fā)的離婚證?在案件的審理過程中是以監(jiān)督行政為重，還是社會秩序的穩(wěn)定先行?筆者分析了以下幾種可能性，并就其利弊闡述自己的觀點：
一
行政主體及其職權(quán)合法是行政行為合法的前提條件，因此夏演鄉(xiāng)人民政府對非管轄范圍內(nèi)的人員頒發(fā)離婚證書屬于違法的行政行為。根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第54條第2項有關(guān)“具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為：主要證據(jù)不足;適用法律、法規(guī)錯誤;違反法定程序;超越職權(quán)的;濫用職權(quán)的”的規(guī)定，本案的情況屬于超越職權(quán)的現(xiàn)象，應(yīng)予撤銷。離婚證被撤銷，被解除的婚姻關(guān)系當(dāng)然自動恢復(fù)。但這就產(chǎn)生了4個問題：⑴夫妻雙方的感情在辦理離婚手續(xù)時就已經(jīng)被證實確已破裂，自動恢復(fù)顯然違背另一方的意愿，讓離婚當(dāng)事人承擔(dān)因行政主體的過錯造成的后果，有失公正;⑵如果提出撤銷的一方出于重新分割財產(chǎn)或者重新分配的目的，那么原離婚協(xié)議達到的定紛止爭功效將被否定，而再一次的離婚程序勢必造成社會成本的增加和浪費;⑶如果離婚當(dāng)事人出于分配公房或欺詐他人錢財?shù)仍驉阂怆x婚，故意選擇不合法的行政主體，那么婚姻關(guān)系的自動恢復(fù)無疑是離婚雙方的“定心丸”、規(guī)避法律行為的催化劑;⑷離婚以后重新選擇配偶是社會中的常見現(xiàn)象。如果本案中雙方當(dāng)事人或一方當(dāng)事人已，那么撤銷原離婚證的判決無疑將會使當(dāng)事人陷于雙重婚姻的狀態(tài)中。在雙方當(dāng)事人均無過錯的情況下，前后兩個婚姻，哪一個應(yīng)認定有效?財產(chǎn)如何分配?如果后一個婚姻中已育有子女，其地位如何認定，將來的成長誰人關(guān)心?這一系列問題表明，在處理離婚證的頒證主體不合法的案件中，不能簡單地適用撤銷判決。
二
本案的情況能否適用確認違法判決?根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第57條的規(guī)定，本案顯然不屬于“不履行法定職責(zé)”或“被訴具體行政行為不成立或無效”的情形。值得探討的是能否將本案歸入“被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內(nèi)容”的范疇?許多學(xué)者認為“不具有可撤銷內(nèi)容”的具體行政行為即事實行為，如張樹義教授在對此項規(guī)范進行解釋時，就以“公安機關(guān)在執(zhí)行公務(wù)中違法毆打、捆綁等行為”[1]為例。
筆者以為這種認識是不恰當(dāng)?shù)?，我國的《行政訴訟法》實際上僅僅針對行政法律行為。這一點從最高人民法院《關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》第1條將“具體行政行為”與“行政機關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)有關(guān)的，給公民、法人或者其他組織造成損害的，違反行政職責(zé)的行為”并列為《中華人民共和國國家賠償法》第3條、第4條規(guī)定中的“其他違法行為”即可看出。也就是說，事實行為不能成為確認違法判決的對象，《解釋》中的“不具有可撤銷內(nèi)容”僅僅是指具體行政行為。另外，從《解釋》最初增加確認判決的動機來看，確認判決的主要適用對象是由于缺乏載體或形式，因此區(qū)別于可撤銷的具體行政行為。如某土地管理局違法作出拆遷決定，至原告提起訴訟時爭議房屋已經(jīng)拆除，如果判決撤銷就沒有可撤銷的內(nèi)容。本案中被告頒發(fā)離婚證的行為雖然符合行政法律行為的要件，但卻具備法定的形式，有載體可依托，即存在著可被撤銷的具體行政行為。僅僅是出于撤銷判決作出后的實際社會效果考慮，才排除了適用撤銷判決的作法，以現(xiàn)有的《解釋》內(nèi)容來看，不同于《解釋》第57條列舉的情況。
那么前述因撤銷離婚證產(chǎn)生的各種弊端是否即《解釋》)第58條中所謂的“撤銷該具體行政行為將會給國家利益或者公共利益造成的重大損失”?筆者認為兩者之間難以劃上等號，理由有二：⑴第58條中規(guī)定的是“國家利益或者公共利益”，而在本案中涉及的僅僅是離婚雙方當(dāng)事人之間的權(quán)益，即使雙方或一方再婚情況成立，也只能影響到兩個家庭的成員，并沒有構(gòu)成對婚姻家庭制度上的威脅，很難將此界定為“國家利益或者公共利益”;⑵退一步講，如果把對家庭和子女成長的影響放到社會穩(wěn)定的大背景中考慮，那么前述問題勉強可與“國家利益或者公共利益”掛鉤。
但是第58條強調(diào)是對“國家利益或者公共利益造成的重大損失”，那種“以小見大”，惟恐個別婚姻關(guān)系的動蕩腐蝕社會長治久安的擔(dān)憂自然被排除在現(xiàn)實的“重大損失”之外。確認判決是《解釋》中新增加的判決形式，從某種角度而言是對現(xiàn)實妥協(xié)的產(chǎn)物。因此“如果撤銷以后對國家利益、公共利益只產(chǎn)生一般影響，不是重大影響，就必須撤銷該行政行為，必須使該行為失去效力，不能讓一些確實違法、不應(yīng)該存在的行政行為茍延殘喘，否則就失去了行政訴訟的本旨”[2].由此可見，適用《解釋》第58條的前提是“重大損失”的存在，本案的案情尚未達到作出確認違法判決的標準。
三
鑒于人身關(guān)系的不可逆轉(zhuǎn)性，結(jié)合《中華人民共和國民事訴訟法》的相關(guān)精神，在現(xiàn)階段尚無明確的司法解釋的情況下，筆者以為根據(jù)法學(xué)理論上補充“法律漏洞”的學(xué)說，本案可以裁定不予受理?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第181條規(guī)定：“當(dāng)事人對發(fā)生法律效力的解除婚姻關(guān)系的判決，不得申請再審。”《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第209條對此作了進一步的說明，明確只有涉及財產(chǎn)分割部分可以申請再審。
從這兩個條文的內(nèi)容來看，立法與司法機關(guān)雖然預(yù)計到了中錯案存在的可能，但考慮到人身關(guān)系不同于財產(chǎn)關(guān)系的特殊性，認為應(yīng)該維持即使是錯誤的生效判決，以避免不必要的紛爭。事實上這種因人身關(guān)系的不可回復(fù)性引發(fā)的矛盾也無法通過訴訟途徑解決，如本案中若何愛平已再婚并在第二個婚姻中育有子女，那么即使再審改判，也無法恢復(fù)原初的狀態(tài)。最高人民法院的這種傾向性在《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》中亦得到體現(xiàn)。該意見第37條規(guī)定：“被宣告死亡的人與配偶的婚姻關(guān)系，自死亡宣告之日起消滅。
死亡宣告被人民法院撤銷，如果其配偶尚未再婚的，夫妻關(guān)系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復(fù);如果其配偶再婚后又離婚或者再婚后配偶又死亡的，則不得認定夫妻關(guān)系自行恢復(fù)。”根據(jù)《解釋》第97條有關(guān)“人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關(guān)規(guī)定”之內(nèi)容，筆者以為本著民事訴訟“尊重生效判決中既定人身關(guān)系”之精神，此案以裁定不予受理的形式處理較妥。至于頒證機關(guān)不合法的事實，可以通過由法院給相關(guān)機關(guān)司法建議或者由離婚雙方、所在居民委員會等申請發(fā)證機關(guān)或發(fā)證機關(guān)的上一級機關(guān)糾正。
至此還有一個問題尚待解決，即上述處理方式可否用《解釋》第59條規(guī)定的“撤銷”加“向被告和有關(guān)機關(guān)提出司法建議”的形式替代。我們知道，司法建議非判決書(或裁定書)的內(nèi)容，不具有法律上的約束力，因此被建議機關(guān)可以采納也可以拒絕。而第59條規(guī)范的是撤銷違法具體行政行為時可采取的其他措施，也就是說，撤銷是前提。因此，在被建議機關(guān)拒絕采納司法建議時，撤銷的存在仍然將導(dǎo)致前述各種無法回避的問題。相反，筆者在第三部分討論的處理方式以不予受理為前提，因此不論最終結(jié)果如何，都不會造成人身關(guān)系上的混亂，從而確保了立法精神的貫穿執(zhí)行。
注釋：
[1] 張樹義主編：《尋求行政訴訟制度發(fā)展的良性循環(huán)》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第248頁。
[2] 江必新：《中國行政訴訟制度之發(fā)展-行政訴訟司法解釋解讀》，金誠出版社2001年版，第52頁。
