概念
非法經(jīng)營罪，是指未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品，買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件，以及從事其他非法經(jīng)營活動(dòng)，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。
（一）構(gòu)成要件
（1）客體要件
非法經(jīng)營罪侵犯的客體應(yīng)該是市場秩序，為了保證限制買賣物品和進(jìn)出口物品市場，國家實(shí)行上述物品的經(jīng)營許可制度。其中進(jìn)出口許可制度是經(jīng)營許可制度的重要內(nèi)容，買賣進(jìn)出口許可證和進(jìn)出口原產(chǎn)地證明的行為除侵犯市場秩序外，還侵犯了對(duì)外貿(mào)易管理制度。根據(jù)《對(duì)外貿(mào)易法》的規(guī)定，國家實(shí)行統(tǒng)一的對(duì)外貿(mào)易制度，根據(jù)平等互利的原則，促進(jìn)和發(fā)展同其他國家和地區(qū)的貿(mào)易關(guān)系。中華人民共和國在對(duì)外貿(mào)易方面根據(jù)所締結(jié)或者參加的國際條約、協(xié)定，給予其他締約方、參加方或者根據(jù)互惠、對(duì)等原則給予對(duì)方最惠國待遇、國民待遇。任何國家或者地區(qū)在貿(mào)易方面對(duì)中華人民共和國采取歧視性的禁止、限制或者其他類似措施的，中華人民共和國可以根據(jù)實(shí)際情況對(duì)該國家或者該地區(qū)采取相應(yīng)的措施，為了保證按照上述規(guī)定發(fā)展對(duì)外貿(mào)易，國家要求進(jìn)出口貨物必須提供原產(chǎn)地證明，對(duì)除法律規(guī)定的特殊情況可以免領(lǐng)許可證的以外還須申請(qǐng)進(jìn)出口許可證。因此，進(jìn)出口原產(chǎn)地證明、進(jìn)出口許可證必須是真實(shí)有效的，不允許進(jìn)行偽造、變?cè)?。同時(shí)，進(jìn)出口原產(chǎn)地證明、進(jìn)出口許可證是針對(duì)特定進(jìn)出口人的特定進(jìn)出口貿(mào)易而使用的，不允許進(jìn)行買賣。買賣進(jìn)出口原產(chǎn)地證明、進(jìn)出口許可證，擾亂國家的對(duì)外貿(mào)易秩序，因此必須予以懲治。
（2）客觀要件
客觀方面表現(xiàn)為未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品、買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件，以及從事其他非法經(jīng)營活動(dòng)，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。主要有以下幾種行為方式：
1、未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品。為了保證市場正常秩序，在中國對(duì)一些有關(guān)國計(jì)民生、人們生命健康安全以及公共利益的物資實(shí)行限制經(jīng)營買賣。只有經(jīng)過批準(zhǔn)，獲取經(jīng)營許可證后才能對(duì)之從事諸如收購、儲(chǔ)存、運(yùn)輸、加工、批發(fā)、銷售等經(jīng)營活動(dòng)。沒有經(jīng)過批準(zhǔn)而擅自予以經(jīng)營的，就屬非法經(jīng)營。所謂限制買賣物品，是指依規(guī)定不允許在市場上自由買賣的物品，如國家不允許自由買賣的重要生產(chǎn)資料和緊俏消費(fèi)品、國家指定專門單位經(jīng)營的物品，如煙草專賣品（卷煙、雪茄煙、煙絲、復(fù)烤煙卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束、煙草專用機(jī)械）、外匯、金銀及其制品、金銀工藝品、珠寶及貴重藥材，等等。哪些物品限制買賣，由國家法律、行政法規(guī)規(guī)定。所有這些都是國家為調(diào)控特定物品的經(jīng)營市場而作的特殊規(guī)定，非經(jīng)許可即經(jīng)營限制買賣的物品，給國家限制買賣物品市場造成了很大的混亂。
《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋[1998]30號(hào)）第十一條：“違反國家規(guī)定，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行本解釋第一條至第十條規(guī)定以外的其他嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第（三）項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。”
應(yīng)當(dāng)指出，限制經(jīng)營物品雖然多種多樣，但其必須為國家有關(guān)法律、法規(guī)所規(guī)定，只有有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定限制經(jīng)營的，才屬限制經(jīng)營物品，否則，就不能對(duì)之加以認(rèn)定。此外，是否為限制物品，并非一成不變，國家根據(jù)實(shí)際需要，可以加以變化調(diào)整。
2、買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)證件。經(jīng)營許可證或者有關(guān)批準(zhǔn)文件，是持有人進(jìn)行該項(xiàng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)合法性的有效憑證。無之則就屬于非法經(jīng)營。一些不法分子、本來沒有經(jīng)營國家限制買賣物品的資格，無法獲取有關(guān)經(jīng)營許可證件或者批準(zhǔn)文件，便從他人處購買甚或偽造經(jīng)營許可證或批準(zhǔn)文件，企圖逃避檢查、制裁。由此，買賣許可經(jīng)營證件及批準(zhǔn)文件的不法行為也應(yīng)運(yùn)而生。此種行為，直接促使了情節(jié)嚴(yán)重的非法經(jīng)營國家限制買賣物品的活動(dòng)泛濫，具有相當(dāng)大的危害性，因此，亦應(yīng)以刑罰予以懲治。進(jìn)出口許可證，由國務(wù)院對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易管理部門及其授權(quán)機(jī)構(gòu)簽發(fā)，不僅是對(duì)外貿(mào)易經(jīng)營著合法進(jìn)行對(duì)外貿(mào)易活動(dòng)的合 法證明，也是國家對(duì)進(jìn)出口貨物、技術(shù)進(jìn)行管理的一種重要憑證，如海關(guān)對(duì)進(jìn)出口貨物、技術(shù)查驗(yàn)放行時(shí)必須以此為依據(jù)。進(jìn)出口原產(chǎn)地證明，是指用來證明進(jìn)出口貨物、技術(shù)原產(chǎn)地屬于某國或某地區(qū)的有效憑證。其為進(jìn)口國和地區(qū)視原產(chǎn)地不同征收差別關(guān)稅和實(shí)施其他進(jìn)口區(qū)別待遇的一種證明。所謂其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件，一般是指對(duì)限制買賣物品的經(jīng)營許可證件或批準(zhǔn)文件。如煙草專賣許可證就是煙草專賣局頒發(fā)給企業(yè)單位和個(gè)人準(zhǔn)許其經(jīng)營煙草專賣品的證書，它包括煙草專賣生產(chǎn)許可證、煙草專賣經(jīng)營許可證。所謂準(zhǔn)運(yùn)證，是由省級(jí)煙草公司根據(jù)煙草總公司的調(diào)撥計(jì)劃、文件或合同而簽發(fā)的辦理煙草托運(yùn)手續(xù)的證書。前者是領(lǐng)證單位或個(gè)人從事煙草專賣業(yè)務(wù)的資料證明文件，是區(qū)分煙草行業(yè)合法經(jīng)營和非法經(jīng)營的重要憑證。后者是領(lǐng)取單位或個(gè)人從事煙草運(yùn)輸合法與否的重要憑證，國家主管部門經(jīng)審查批準(zhǔn)后將上述證件發(fā)給單位和個(gè)人，以加強(qiáng)對(duì)煙草專賣品的生產(chǎn)、經(jīng)營和運(yùn)輸?shù)谋O(jiān)督和統(tǒng)一管理。
3、其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)。“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”是指地下錢莊非法從事商業(yè)銀行才能開展的接受客戶委托代收代付，從付款單位存款賬戶劃出款項(xiàng)，轉(zhuǎn)入收款單位存款賬戶，以此完成客戶之間債權(quán)債務(wù)清算或資金調(diào)撥的業(yè)務(wù)活動(dòng)。
4、其他嚴(yán)重?cái)_亂市場經(jīng)濟(jì)秩序的非法經(jīng)營行為。
①非法買賣外匯。
②非法經(jīng)營出版物。
③非法經(jīng)營電信業(yè)務(wù)。
④在生產(chǎn)、銷售的飼料中添加鹽酸克倫特羅等禁止在飼料和動(dòng)物飲用水中使用的物品。
⑤非法經(jīng)營互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)。
⑥非法經(jīng)營彩票。
（3）主體要件
本罪的主體是一般主體，即一切達(dá)到刑事責(zé)任年齡，具有刑事責(zé)任能力的自然人。依法成立、具有責(zé)任能力的單位也可以成為本罪的主體。本罪的主體，依本條愿意是指經(jīng)營者，但在市場經(jīng)濟(jì)條件下，“無人不商”，如果將本罪的主體限定為特殊主體，將會(huì)使許多沒有任何經(jīng)營許可證（非經(jīng)營者）的買賣物品和進(jìn)出口許可證和進(jìn)出口原產(chǎn)地證的行為得不到懲處，因之，本罪的主體為一般主體。
（4）主觀要件
主觀方面由故意構(gòu)成，并且具有謀取非法利潤的目的，主觀方面應(yīng)具有的兩個(gè)主要內(nèi)容。如果行為人沒有以謀取非法利潤為目的，而是由于不懂法律、法規(guī)，買賣經(jīng)營許可證的，不應(yīng)當(dāng)以本罪論處，應(yīng)當(dāng)由主管部門對(duì)其追究行政責(zé)任。
立案標(biāo)準(zhǔn)
根據(jù)最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定，對(duì)非法經(jīng)營案，符合下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)追訴：
一、違反國家規(guī)定，采取租用國際專線、私設(shè)轉(zhuǎn)接設(shè)備或者其他方法，擅自經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)或者涉港澳臺(tái)電信業(yè)務(wù)進(jìn)行營利活動(dòng)，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：（1）經(jīng)營去話業(yè)務(wù)數(shù)額在100萬元以上的；（2）經(jīng)營來話業(yè)務(wù)造成電信資費(fèi)損失數(shù)額在100萬元以上的；（3）雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但因非法經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)或者涉港澳臺(tái)電信業(yè)務(wù)，受過行政處罰2次以上，又進(jìn)行非法經(jīng)營活動(dòng)的。
二、非法經(jīng)營外匯，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：
（1）在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯，數(shù)額在20萬美元以上的，或者違法所得數(shù)額在5萬元人民幣以上的；
（2）公司、企業(yè)或者其他單位違反有關(guān)外貿(mào)代理業(yè)務(wù)規(guī)定，采用非法手段，或者明知是偽造、變?cè)斓膽{證、商業(yè)單據(jù)，為他人向外匯指定銀行騙購?fù)鈪R數(shù)額，在500萬美元以上的，或者違法所得數(shù)額在50萬元人民幣以上的；
（3）居間介紹騙購?fù)鈪R數(shù)額在100萬美元以上或者違法所得數(shù)額在10萬元人民幣以上的。
三、違反國家規(guī)定，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行非法出版物，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：
1.個(gè)人非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上的，單位非法經(jīng)營數(shù)額在15萬元以上的；
2.個(gè)人違法所得數(shù)額在2萬元以上的，單位違法所得數(shù)額在5萬元以上的；個(gè)人非法經(jīng)營報(bào)紙5000份或者期刊5000本或者圖書2000冊(cè)或者音像制品、電子出版物500張（盒）以上的，
3.單位非法經(jīng)營報(bào)紙15000份或者期刊15000本或者圖書5000冊(cè)或者音像制品、電子出版物1500張（盒）以上的。
4.未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，非法經(jīng)營數(shù)額在30萬元以上，或者違法所得數(shù)額在5萬元以上的，應(yīng)予追訴。
5.個(gè)人或單位從事其他非法經(jīng)營活動(dòng)，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：（1）個(gè)人非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上，或者違法所得數(shù)額在1萬元以上的；（2）單位非法經(jīng)營數(shù)額在50萬元以上，或者違法所得數(shù)額在10萬元以上的。
（三）量刑標(biāo)準(zhǔn)
一、非法經(jīng)營食鹽
【五年以下有期徒刑、拘役、單處罰金法定基準(zhǔn)刑參照點(diǎn)】
非法經(jīng)營食鹽20噸以上不滿30噸的，為拘役刑或罰金刑。非法經(jīng)營食鹽30噸的，為有期徒刑一年，每增加6噸，刑期增加一年。
曾因非法經(jīng)營食鹽行為受過兩次以上行政處罰，又非法經(jīng)營食鹽10噸的，為有期徒刑六個(gè)月，每增加2噸，刑期增加六個(gè)月。
【五年以上有期徒刑法定基準(zhǔn)刑參照點(diǎn)】
非法經(jīng)營食鹽50噸，為有期徒刑五年，每增加10噸，刑期增加一年。
曾因非法經(jīng)營食鹽行為受過兩次以上行政處罰，又非法經(jīng)營食鹽25噸的，為有期徒刑五年，每增加10噸，刑期增加一年。
【單位犯罪責(zé)任人員法定基準(zhǔn)刑參照點(diǎn)】
【升格量刑特別規(guī)定】
慣犯、利用委托代銷食鹽身份非法經(jīng)營，依照前述法定基準(zhǔn)刑參照點(diǎn)擬處罰金刑的，升格為拘役刑；擬處拘役刑的，升格為有期徒刑；擬處有期徒刑的，重處10%。
二、非法經(jīng)營煙草制品
【五年以下有期徒刑、拘役法定基準(zhǔn)刑參照點(diǎn)】
未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無生產(chǎn)許可證、批發(fā)許可證、零售許可證，而生產(chǎn)、批發(fā)煙草制品，具有下列情形之一的，為情節(jié)嚴(yán)重，法定基準(zhǔn)刑為有期徒刑一年：
（一）個(gè)人非法經(jīng)營數(shù)額達(dá)5萬元，或者違法所得數(shù)額滿1萬元；
（二）單位非法經(jīng)營數(shù)額達(dá)50萬元，或者違法所得數(shù)額滿10萬元；
（三）曾因非法經(jīng)營煙草制品行為受過兩次以上行政處罰又非法經(jīng)營，數(shù)額達(dá)2萬元的。
【五年以上有期徒刑法定基準(zhǔn)刑參照點(diǎn)】
非法經(jīng)營煙草制品情節(jié)特別嚴(yán)重的，法定基準(zhǔn)刑為有期徒刑五年。
三、非法經(jīng)營電信業(yè)務(wù)
【五年以下有期徒刑、拘役、單處罰金法定基準(zhǔn)刑參照點(diǎn)】
非法經(jīng)營電信業(yè)務(wù)數(shù)額在150萬元以內(nèi)的，為罰金刑；150萬元以上不滿200萬元的，為拘役刑；200萬元的，為有期徒刑六個(gè)月，每增加5萬元，刑期增加一個(gè)月。
【五年以上有期徒刑法定基準(zhǔn)刑參照點(diǎn)】
非法經(jīng)營電信業(yè)務(wù)數(shù)額500萬元的，為有期徒刑五年，每增加10萬元，刑期增加一個(gè)月。
【單位犯罪責(zé)任人員法定基準(zhǔn)刑參照點(diǎn)】
【升格量刑特別規(guī)定】
擬處有期徒刑的，重處10%。
四、非法經(jīng)營出版物
【五年以下有期徒刑、拘役、單處罰金法定基準(zhǔn)刑參照點(diǎn)】
非法經(jīng)營出版物數(shù)額10萬元或者違法所得3萬元或者經(jīng)營報(bào)紙5500份或者期刊5500本或者圖書2500冊(cè)或者音像制品、電子出版物550張（盒）以內(nèi)的，為罰金刑；非法經(jīng)營數(shù)額10萬元以上不足12萬元或者違法所得在3萬元以上不足4萬元或者經(jīng)營報(bào)紙5500份以上不足6000份或者期刊5500本以上不足6000本或者圖書2500冊(cè)以上不足3000冊(cè)或者音像制品、電子出版物550張（盒）以上不足600張（盒）的，為拘役刑；非法經(jīng)營數(shù)額達(dá)12萬元或者違法所得4萬元或者經(jīng)營報(bào)紙6000份或者期刊6000本或者圖書3000冊(cè)或者音像制品、電子出版物600張（盒）的，為有期徒刑六個(gè)月，每增加犯罪數(shù)額3000元或者違法所得800元或者報(bào)刊200份或者圖書20冊(cè)或者電子出版物20張（盒）的，刑期增加一個(gè)月。
【五年以上有期徒刑法定基準(zhǔn)刑參照點(diǎn)】
非法經(jīng)營數(shù)額25萬元或者違法所得7萬元或者經(jīng)營報(bào)紙1.5萬份或者期刊1.5萬本或者圖書5000冊(cè)或者音像制品、電子出版物1500張（盒）的，為有期徒刑五年；每增加犯罪數(shù)額1萬元或者違法所得1000元或者報(bào)刊300份或者圖書50冊(cè)或者電子出版物20張（盒）的，刑期增加一個(gè)月。
【單位犯罪責(zé)任人員法定基準(zhǔn)刑參照點(diǎn)】
單位犯罪的，對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前述法定基準(zhǔn)刑參照點(diǎn)量刑。
【升格量刑的特別規(guī)定】
慣犯、曾因犯罪被判刑或因非法經(jīng)營受過兩次以上處罰，擬處罰金刑的，升格為拘役刑；擬處拘役刑的，升格為有期徒刑；為有期徒刑的，重處10%。
但是，并非所有擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為都可構(gòu)成本罪，而必須是情節(jié)嚴(yán)重者始當(dāng)構(gòu)成。非法經(jīng)營罪作為一種經(jīng)濟(jì)犯罪，其所謂“情節(jié)嚴(yán)重”，首先應(yīng)當(dāng)考慮經(jīng)濟(jì)衡量標(biāo)準(zhǔn)。譬如：1、經(jīng)營數(shù)額特別巨大；2、銷售金額巨大；3、獲利數(shù)額較大；4、造成合法經(jīng)營者的嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)損失；5、給國家造成嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)損失；等等。此外，諸如造成惡劣的社會(huì)影響或者人民生命、財(cái)產(chǎn)重大損失等嚴(yán)重后果者，亦可視為情節(jié)嚴(yán)重。像某些經(jīng)營非法出版物、非法經(jīng)營化學(xué)危險(xiǎn)品等行為，就有可能出現(xiàn)上述情形。由于“情節(jié)嚴(yán)重”與否關(guān)乎罪與非罪的界限，因此宜由司法解釋作出統(tǒng)一的具體規(guī)定 。
